형법

[규범]

규범, 규칙, 룰, 지켜야 할 무엇 – 불완전한 인간이 모여 사는 사회에서 ‘만인에 의한 만인의 투쟁’을 방지하기 위한 규칙

자율적 규범 – 양심, 도덕, 윤리, 눈치, 종교 교리 등

타율적 규범 – 법

법 – 임의법(민법 등 사법)

강행법(행정법, 형법 등 공법)

삶의 긍정적 부분(양심, 도덕, 칭찬, 조리, 종교  등) - 우정, 사랑, 봉사

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삶의 부정적 부분(양심, 도덕, 종교, 법(민법, 행정법, 형법 등)) - 불친절, 욕, 약속시간에 어기는 것, 물건을 훔치는 것, 폐수를 방류, 살인

돈을 빌리고 갚지 않는다 - 민법

식당 허가를 받지 않고 장사를 한다 - 행정법

물건을 훔친다 - 형법

때린다

죽인다

민법 – 손해배상청구 (금전 배상)

행정법 – 행정제재 (과태료, 영업정지, 단수 단전)

형법 – 형벌(사형, 무기징역, 징역 ...)

[형법의 의의]

범죄와 형벌에 관한 법

범죄 - 국가, 사회, 개인의 이익을 중(重)하고 심(甚)하게 침해하는 행위

; 실질적 개념의 범죄

경계 부분의 행위 : 동성연애, 간통, 낙태, 수간, 도박, 자기 마약흡입 등

실정법에 규정된 범죄 – 형식적 개념의 범죄

형벌도 마찬가지 개념 적용 가능

현재 형법상의 형벌 – 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 추징

입법론으로 새로운 형벌 고안 가능

[광의의 형법]

형법전

예) 형법 제250조 (살인) 사람을 살해한 자는 사형, 무기, 5년 이상의 징역에 처한다.

형사특별법 – 폭력행위등 처벌에 관한 법률, 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률,

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 경범죄처벌법

예) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조(장애인에 대한 강간)

① 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

행정형법 – 각 행정법의 벌칙 규정 중에 존재

예) 식품위생법 제98조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제44조제3항을 위반하여 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자

식품위생법 제44조

③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.

[형법의 구성]

범죄들의 공통부분 – 총칙 – 총론(형법총론)

범죄들의 개별부분 – 각칙 – 각론(형법각론)

서론	형법의 의의(형법, 형사특별법, 행정형법) 형법의 기능(법익보호기능, 보장적 기능, 사회규제적 기능) 형법이론(근대학파(고전주의), 현대학파(실증주의)) 죄형법정주의(성문법주의, 명확성의 원칙, 소급효 금지, 유추해석 금지, 관습형법금지) 형법의 적용범위(장소적, 시간적, 인적)
범죄론	행위론	인간의 행위
	구성요건해당성	범죄의 주체(사람; 자연인, 법인) 인과관계(행위 – 결과) 고의(미필적 고의, 개괄적 고의) 사실의 착오 과실 부작위
	위법성	위법성 조각사유 - 정당방위 : 부정 대 정 – 긴급피난 : 정 대 정 – 자구행위 - 피해자 승낙 - 정당행위
	책임성	책임능력(사물변별 능력, 의사결정 능력) 원인에 있어서 자유로운 행위 적법행위에 대한 기대가능성 법률의 착오
미수론	미수의 의의(실행의 착수 ~ 기수 이전) 미수범 처벌근거(객관주의, 주관주의) 장애미수 중지미수 불능미수
공범론	공범의 의의 공동정범 간접정범 교사범 종범 공범과 신분
죄수론	죄의 수 가리는 기준 일죄(단순일죄, 결합범, 법조경합, 포괄적 일죄) 수죄(상상적 경합, 실체적 경합)

[형법의 기능]

기능론적 시각

1. 법익 보호 기능

법익 - 법에 의해 보호받는 가치, 이익

개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익 등

모든 범죄 규정은 보호법익을 담고 있다;

살인죄 – 사람의 생명, 상해죄 – 사람의 신체, 절도죄 – 재산

통화위조죄 – 통화의 안정, 방화죄 – 공공의 안전과 평온

수뢰죄 – 공무의 불가매수성(청렴성), 내란죄 – 국가의 존립

2. 보장적 기능

보장적 기능이란 형법이 국가 형벌권의 한계를 분명히 하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 말한다.

형식적 법률에 의해 범죄로 규정된 것 외에는 어떠한 행위에 의해서도 처벌받지 않는다.

또 형식적 법률에 의해 형벌의 종류와 범위에 국한되어 처벌된다.

그리고 형식적 법률의 내용도 헌법의 정신과 내용에 의해 적정해야 한다(실질적 법치주의).

3. 사회보호 기능; 사회질서 유지 기능

사회의 질서를 유지하고 공동체생활을 가능케 하는 기능

인정설, 부정설

[형법이론]

	구파(근대국가)	신파(현대국가)
시기	18.c. 후반 - 19.c. 초	19.c. 말 - 현대
배경	- 배경 사상 : 개인주의, 자유주의, 계몽주의, 합리주의, 법치주의 - 모토 : 형벌의 억제 (국가 권력 남용 방지)	- 발생 원인 : 범죄 격증, 소년범, 누범, 상습범 증가, 자연과학사상, 실증주의 - 모토 : 범죄의 억제
주장자	베카리아, 포이에르바하 칸트, 헤겔	롬브로조, 페리, 가로팔로,리스트
인간관	의사비결정론(의사자유론)	의사결정론
범죄론	객관주의	주관주의
책임론	도덕적 책임론	사회적 책임론
형벌론	응보형, 일반예방 형벌 보안처분 이원론(범죄인의 이분)	특별예방 형벌 보안처분 일원론(개선 교육)
실행의 착수	객관설	주관설
불능미수	객관설	주관설
공범의 본질	범죄공동설, 공범종속성설	행위공동설, 공범독립성설
간접정범	인정	부인
죄수론	행위표준설	의사표준설

[죄형법정주의]

1. 의의

- 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다.

- 근대국가 에서 시작된 형법의 기본 원리

2. 법적 근거

헌법 제12조 제1항

모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

헌법 제13조 제1항

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

형법 제1조 1항

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.

3. 연혁

1215년 영국 대헌장, 1776년 버지니아 권리선언 제8조,

1787년 미합중국 헌법 제1조 9절 제3항

4. 내용

가. 법률주의

의의

- 법률의 단계에서 범죄와 형벌 규정 두어야 함

명령 규칙에의 위임 필요성 :  ① 모든 세세한 규정을 법률에 담을 수 없음                                ② 명령으로 시의적절하게 대처 필요가 있음

포괄위임 입법금지 원칙 : 너무 포괄적인 명령에의 위임은 죄형법정주의를 무너뜨릴 위험 있음

판례

99헌가 15

처벌법규의 구성요건 부분에 관한 기본사항에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령에 포괄적으로 위임함으로써, 약사로 하여금 광범위한 개념인 ‘약국관리’와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고, 나아가 헌법이 예방하고자 하는 행정부의 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으므로, 헌법상 포괄위임입법금지 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다.

나. 명확성 원칙

- 범죄 구성요건의 명확(일반조항의 금지), 형벌의 한정(절대적 부정기형의 금지)

- 세세하고 명확하게 규정할 필요 ------------------------ 포괄성의 필요

판례

명확성의 원칙에 위배된다는 판례

① 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위 - 집시법 제3조 제1항 4호 - 89헌가 8

② 미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 – 미성년자 보호법

③ 공공의 안녕질서 또는 미풍약속을 해하는 - 97도2231; 전기통신사업법 제53조

명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 본 판례

① 청소년보호법 제26조의 2 제8호 - 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위“ : 2003도5980

② 형법 제21조 정당방위의 ‘상당한 이유’ - 99헌바31

③ 군형법상 ‘추행’ - 2001헌바70

④ 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’ - 대법원 2012도7455)

다. 소급효 금지

의의

- 사후입법의 금지

- 새로운 범죄의 창설을 통한 사전범죄의 처벌금지

예) 동성연애 행위를 범죄로 규정하고 발효 이전의 동성연애 행위를 처벌하는 것

- 총칙의 개정을 통한 처벌범위 확대도 금지

예) 형사미성년자 연령을 12세 미만으로 낮추고 발효 이전의 13세 갑의 행위를 처벌하는 것

범위

- 보안처분에 대하여도 소급효 금지 원칙이 적용되는가 : 인정설, 부정설     판례) 부정 : 보호관찰, 신상공개, 전자장치 부착명령, 성충동약물치료 등

1997. 6. 13. 97도703 : 보안처분이란 행위자를 장래의 위험으로부터 보호하고, 사회를 방위하기 위한 것이므로 소급적용해도 된다.

인정  : 사회봉사명령 ; 소급적용 해서는 안된다.

- 소송법 규정도 소급효 금지 원칙이 적용되는가 : 적용설, 부적용설(통설, 판례)예) 친고죄를 비친고죄로, 구속요건의 완화

*. 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법, 5.18 민주화운동등에관한특별법 판례 : 모두 공소시효 연장에 대해 소급효금지원칙에 저촉되지 않는다고 봄

- 판례변경 : 성문법주의에서 판례는 법원이 아니므로 소급적용해도 됨.

라. 유추(類推)해석 금지

의의

- 일정한 행위에 대한 직접적인 규정이 없을 경우 유사한 다른 규정을 가져와 적용시키는 해석 방법.

예) 전기 절도의 경우 : 재물의 절도 규정인 절도죄를 가져와 처벌함

전봇대에 머리를 박은 행위 : ‘위험한 물건의 휴대’라는 특수폭행죄의 규정을 가져와 특수폭행죄로 처벌함

확대해석과 구분 : 확대해석 - 가능한 범위내의 해석

유추해석 - 해서는 안될 범위 밖의 해석

판례

유추해석으로 본 판례

① 피고인이 허위의 주민등록번호를 생성하여 사용한 것이 아니라 타인에 의하여 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것에 불과하다면 피고인의 이러한 행위를 주민등록법 제21조 제2항에 위배된다고 해석하는 것은 유추해석에 해당.

*.  주민등록법 제21조 제2항 제3호는 같은 법 제7조 제4항의 규정에 의한 주민등록번호 부여 방법으로 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위하여 이를 사용한 자를 처벌한다고 규정

② 문화재보호법 제89조 1항 2호의 위반행위의 대상이 되는 천연기념물은 살아있는 것만이므로 죽은 소쩍새를 훼손한 행위를 이 법으로 처벌하는 것은 유추해석금지원칙에 위배 2001도5410.

③ 군형법 제64조 1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 ‘상관을 그 면전에서 모욕하는’ 것인데 전화를 통한 대화는 면전이라 할 수 없다(2002도 2359)유추해석에 해당된다고 본 판례

④ "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것인바, 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘은 유추해석

⑤ 형법 제207조 제3항은 "행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 외국에서 통용한다고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로 외국에서 통용하지 아니하는 즉, 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐는 그것이 비록 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하더라도 위 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 지폐에 해당한다고 할 수 없어고, 만일 그와 달리 위 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 이는 위 처벌조항을 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는다.

⑥ 피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 갑은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

⑦ 운전면허를 받지 않고의 해석에서 운전면허를 받고 그 후에 운전면허의 효력이 정지된 경우는 불포함(2011도7725)

유추해석으로 보지 않은 판례

①　피고인의 광고내용인 ‘화상채팅 서비스’가 청소년보호법 제8조 등에 의한 청소년 보호위원회 고시에서 규정하는 ‘불건전 전화 서비스등’에 포함된다고 해석하는 것. 2005도6525

② 후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금 수수는 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로 공직선거법 제112조 제1항 소정의 ‘기부행위’에 해당한다고 해석할 수 있다. 2001도2819 전원합의체

③　실화죄에 관한 170조 2항의 해석에 있어서 제167조(일반물건방화)는 자기 소유 타인 소유 모두 포함으로 해석

마. 관습형법 금지

관습법을 근거로 처벌할 수 없다.

관습형법을 통한 피의자, 피고인에 대한 유리한 해석은 적용되는가

- 인정설, 부정설

예 : 불법영득의사 없는 사용절도를 관습을 근거로 처벌할 수 없다

바. 적정성 원칙

현대국가; 나치독재의 반성

형식적 법률주의만으로는 부족하고 법률의 내용이 헌법의 가치와 이념에 부합하는 적정한 것이어야 한다. 인간의 존엄성을 인정하고 개인의 자유와 권리를 실질적으로 보장하는 내용이어야 한다.

[형법의 장소적 효력]

1. 의의 : 우리나라 형법이 어느 지역까지 효력을 미치는가?

2. 속지주의(원칙)

- 한반도와 부속도서 : 영토, 영해, 영공.

- 북한은 이념적으로는 적용되지만 현실적으로는 적용되지 않는다.

- 행위와 결과 중 어느 것 하나라도 대한민국의 영역내에서 발생하면 적용. - 대한민국 국기를 단 선박이나 항공기 안에서 죄를 범한 외국인에 적용.

판례) 외국인이 필로폰을 매수하기로 하고 국내에서 공모하고 외국에서 매수한 경우 속지주의에 의해 처벌이 가능하다. - 공모지도 범죄지. 98도2734.

3. 속인주의

- 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 내국인에 적용(제3조).

- 미문화원점거 사건. 비록 외국대사관 지역이라고 하더라도 속인주의에 의해 우리나라의 재판권이 미친다.

4. 보호주의

- 우리나라의 질서와 안녕에 관한 일정한 중요범죄는 외국인이 외국에서 범한 경우라도 우리나라의 재판권이 미친다.

- 우리나라 영역 밖에서 내란, 외환, 國旗, 통화에 관한 죄, 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 225-230조, 인장에 관한 죄 중238조의 죄를 범한 외국인에 적용(5조).

5. 세계주의

- 인류공통의 보호법익에 대한 국제적인 성격을 띠는 범죄행위는 행위자와 범죄지를 불문하고 자국형법을 적용

- 항공기 납치, 테러범죄 등

- 우리나라는 미채택

6. 외국에서 받은 형의 집행 - 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대해서는 형을 감면할 수 있다(7조)

[인적 적용범위]

1. 국내법상의 예외

대통령 - 내란 및 외환 범죄를 제외하고는 재직 중 형사소추를 지 않는다.

국회의원 - 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 밖에서 책임을 지지 않는다.

2. 국제법상의 예외

외교면제 - 외국의 국가원수와 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 종자에 대하여는 접수국의 재판관할권이 면제된다. 주권국가의 평등과 존엄의 원칙. 상호주의 원칙

3. 외국군 - 한미간의 군대지위협정 (Status of Forces Agreement, SOFA) : 공무집행 중의 미군범죄에 대하여 한국형법이 부적용, 다만 포기하면 우리나라의 재판권이 미친다.

[형법의 시간적 적용범위]

1. 원칙

행위시법주의 - 형법 제1조 1항

행위시 - 범죄행위의 종료시(판례)

발효 2021.1.1.--------------------------------- 2021. 12. 31 종료

==============                              ===========

I) 행위가 계속되고 있는 중 법률의 변경이 있는 경우

ii) 포괄일죄

사견 : 예측가능성, 행위결정기준으로 작용하기 위해서는 행위 始點부터 존재하여야 하고, 전체적으로 피고인에게 유리하게 해석하려면 전 행위 및 결과에 걸쳐 법률이 존재할 때 처벌 가능

2. 보충(예외)

- 재판시법주의 : 법률의 변경으로 행위자에게 유리하게 변경된 경우(제1조 2항)

--------------------------------- 법 폐지(변경)  재판시

===                   ===

신법에 의한다 – 행위자에게 유리하게 처벌하지 않거나 경한 형으로 처벌한다.

- 범죄후 법률변경으로 비범죄화된 경우

- 범죄후 경한 형으로 법률이 변경된 경우

- 재판확정 후 법률의 변경 - 형집행의 면제

[추급효 인정 문제]

1. 문제의 제기

- 유효기간 중의 위반행위에 대해 유효기간 이후에도 처벌할 수 있는가의 문제

*. 교과서에는 한시법의 문제로 설명되어 있지만, 한시법이 아닌 경우에도 적용되는 문제

2. 학설

- 추급효 인정설

① 유효기간 중의 행위이므로 비난가능하며

② 유효기간의 종료시에 가까워짐에 따라 범죄행위가 속출할 위험이 있고 ③ 추급효 부정과 죄형법정주의는 직접적 관련이 없다.

- 추급효 부정설

① 형법 제1조 2항에 따라 유리한 재판시법주의를 따라야 하며

② 법률이 실효되었음에도 추급하여 처벌하는 것은 실질적 죄형법정주의에 위반되는 것이다.

- 동기설

법률이념의 변경이 원인인지? 단순한 사실관계의 변경이 원인인지? 법률이념의 변경이면 추급효 부정, 사실관계의 변경이면 추급효 인정.

판례의 태도

동기설에 따른 판례

사실관계의 변경 : 세금을 정당한 사유없이 1회계연도에 3회 이상 체납하는 행위 불처벌(경제사회변화의 변화를 반영한 것 2011도1303), 미신고 자본행위를 처벌하는 외국환거래법상 처벌대상 금액이 미신고금 10억원을 초과하는 행위에서 다시 50억원을 초과하는 행위 등으로 변경(사정의 변천, 2011도 17639), 아파트 발코니를 허가 없이 개조한 행위(2006도 124), 정부투자기관이었던 한국전기통신공사의 직원의 뇌물수수행위를 처벌하던 한국통신공사법의 폐지, 단란주점 등 일반음식점에 대한 영업시간제한의 해제, 유통기한 표시 자율화로 변경, 계엄포고령 해제, 자동차정비기간의 장기화, 군사기밀사항의 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제된 경우. 부동산중개업자가 둘 수 있는 보조원의 수를 제한없이 확대한 경우(2000도2943)

법률이념의 변경 : 구 형법 제304조(혼인빙자등위계간음죄)(2013도4862), 국회의원이 후원인으로부터 받은 정치자금을 30일 이내에 기부자의 인적사항과 함께 후원회 회계책임자에게 전달한 경우 불처벌(2010도2540)의료법 개정으로 약효에 대한 광고행위에 관한 벌칙규정을 삭제하면서 부칙에 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 반성적 고려(2006도9311), 구 자동차관리법시행규칙이 개정되어 자동차 폐차시 원동기를 압축, 파쇄하도록 한 규정의 삭제, 청소년보호법 개정으로 청소년의 숙박업소 출입행위에 대한 처벌규정 폐지(2000도2626), 특가법상의 가중처벌대상이 되는 가액의 변경, 계량법상의 검정제도의 대상 변경, 공직선거법상 명함을 주지 못하게 하다가 주도록 변경(2004도3062)

추급효 인정설의 비판

형법 1조 2항을 정면으로 위배

죄형법정주의, 책임주의 정신에 위배

동기설의 비판

- 사실관계의 변경과 법률이념의 변경 구분 기준이 명확하지 않음

- 독일의 해석론을 그대로 차용 - 독일의 경우 형법 제2조 제4항의 한시법 추급효를 인정하는 규정이다. 이 규정의 제한적 적용을 위해 동기설이 등장. 우리나라와 다른 규정의 독일법을 무분별하게 차용한 오류.

결론 : 형법 1조 2항에 따라 행위시에 처벌 법률이 있었으나 재판시에는 없는 경우 불처벌(추급효 부정설)

[백지형법]

1. 의의 - 구성요건의 구체적 내용을 다른 법률이나 명령, 행정처분에 의해 보충되도록 규정되어 있는 규정

중립명령위반죄(제112조)

2. 시간적 적용범위

보충규범의 변경이 법률의 변경인가? 보충규범의 변경으로 범죄성립 되지 않거나 경하게 된 경우

1) 부정설 - 보충규범의 변경은 구성요건의 내용변경에 불과. 형법 제1조 1항에 의해 행위시법으로 처벌. 법률해석의 내용이 달라지는 것과 같으므로 행위시의 법률 내용에 따라 적용하면 족하다.

2) 긍정설 - 보충규범의 변경도 법률의 변경에 해당한다. 형법 제1조 2항에 따라 신법을 적용하여야 한다.

결론 - 보충규범도 성문법령의 하나로서 규범임에 틀림없고 행위자에 유리한 적용을 위해서도 법률의 변경으로 봄이 타당.

판례) 시행령 이전의 시행령위반행위에 대해 형벌을 부과하는 것은 소급효금지원칙에 위배되는 것 - 2008도11017.

[범죄론]

사실관계 – 범죄 행위

형법 규정 – 해석

범죄 성립 여부 결정

예)

사실관계 : 갑이 A의 배(선박)에 오후 6시에 들어가 A가 잠자는 침실에서 돈 30만원을 훔쳐갔다.

형법규정 :

주거침입죄 - 타인의 주거에 침입한 자는 ..

절도죄 – 타인의 재물을 절취한 자는 ..

야간주거침입절도죄 – 야간에 타인의 주거에 들어가 재물을 절취한 자는

적용 : 형법규정의 해석을 하여 위 사실관계를 포섭할 수 있는 가장 적합한 규정을 선택하여 처벌

[범죄의 종류]

[결과범과 거동범]

결과범(실질범) : 결과의 발생이 있어야 기수가 되는 범죄

예) 살인죄(죽음), 상해죄(신체기능의 장해), 절도죄(재물의 점유박탈)

거동범(형식범) : 기수 성립에 결과발생을 요하지 않는 범죄

예) 주거침입죄, 위증죄. 도박죄

구분 실익 – 인과관계(결과범에서만 인과관계의 문제가 발생)

[침해범, 위험범] - 보호법익(형법규정이 궁극적으로 보호하고자 하는 이익)

*. 대상이 없는 범죄는 있을 수 있지만, 보호법익이 없는 범죄는 없다.

(보호)법익 침해의 정도에 따른 구분

침해범 : 법익을 침해하여야 기수가 되는 범죄.

예) 살인죄(사람의 생명- 보호법익), 상해죄, 강도죄, 손괴죄.

위험범 : 법익에 대한 위험 야기만으로 기수가 되는 범죄.

추상적 위험범 : 법익침해에 대한 위험을 행위 내에 담고 있는 경우로서, 위험성 있는 행위 자체만으로 기수가 되는 범죄.

예) 주거침입죄, 유기죄, 도박죄

구체적 위험범 : 법익침해에 대한 구체적 위험의 발생을 요건으로 하는 범죄.

예) 자기소유건조물방화죄, 일반물건방화죄.

문제) 범죄 규정의 해석에 따라 침해범과 위험범 중 하나가 되는 경우 있음

예) 명예훼손죄 : 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 ..

[계속범, 상태범]

계속범 : 범죄행위가 일정한 시간 지속되어야 기수가 되는 범죄.

예) 감금죄, 체포죄

상태범 : 범죄 결과의 불법적 상태가 지속되는 범죄.

예) 절도죄, 강도죄, 상해죄.

구분의 실익 : 공범의 성립범위, 공소시효의 기산점.

[일반범, 신분범]

일반범 : 범죄의 성립이나 형의 가중 감면이 신분과 관계 없는 범죄

예) 살인죄, 절도죄, 방화죄

진정신분범 : 일정한 신분 있는 자만이 범할 수 있는 범죄

예) 수뢰죄(공무원), 위증죄, 배임죄.

부진정신분범 : 일정한 신분 있는 자가 범한 경우 형이 가중, 감경되는 경우

예) 존속살해죄, 영아살해죄, 업무상 횡령죄

신분 : 선천적 후천적으로 사회생활상의 지위 혹은 자격

선천적 신분 : 나이, 성별,

후천적 신분 : 공무원, 의사, 타인의 재물을 보관하는 자,

[기타]

결합범 : 독립된 두 개의 범죄가 합하여 하나의 범죄로 규정된 경우

예) 야간주거침입절도죄, 강도죄

작위범 : 무언가를 행함으로서 성립되는 범죄

부작위범 : 해야 할 무언가를 하지 않음으로서 성립되는 범죄

진정부작위범 : 범죄 규정 자체가 부작위로 범할 것을 예정해 놓은 범죄(퇴거불응죄, 다중불해산죄)

부진정부작위범 : 범죄 규정은 작위로 범죄를 범할 것을 예정해 놓았는데 특수한 상황에서 부작위로 범죄를 범하는 경우(예 : 산모가 아기에게 젖을 주지 않아 아사시키는 경우, 자식이 치매 걸린 노모를 두고 집을 나간 경우)

고의범 : 고의로 범하는 범죄

과실범 : 부주의(주의의무 위반)로 범죄 결과를 낳는 경우

목적범 : 목적이라는 주관적 요소를 범죄성립 요건으로 하는 범죄

예) 통화위조죄, 문서위조죄

[범죄의 성립요건]

행위 – 인간의 행위

구성요건 해당성 – 법조문에 해당되는 행위

위법성 – 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위(법령, 업무, 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위)

책임성 – 행위자에 대한 비난 가능성

처벌조건 – 객관적, 주관적

[행위론]

의의 – 인간의 행위; 인간의 행위로 볼 수 없는 행위는 처음부터 범죄요건에서 제외

행위론에서 제외되는 행위

동물 등 인간이 아닌 존재의 행위 예) 들개의 공격

- 유의성(有意性)이 없는 행위 예) 잠꼬대, 몸부림

- 유체성(有體性)이 없는 행위 예) 죽이고 싶다는 생각

[구성요건]

의의 – 형벌법규의 규정 내용

구성요건의 발전

- 벨링 : 범죄유형의 외부적 윤곽, 객관적 요소. 몰가치적, 기술적(記述的) 요소

- 마이어 : 규범적 구성요건 요소 발견(음란성, 문서성, 재물의 타인성)

- 메츠거, 마이어 : 주관적 요소 발견(목적:행사할 목적, 경향성:음란성)

- 벨젤 : 고의 등 주관적 요소의 대폭적 수용

현재 : 구성요건에 많은 내용을 수용하고 위법성이나 책임성은 최소한의 것만을 수용

[법인의 형사책임]

문제의 제기

현대사회의 단체성

단체 단위의 활동 증가

법인 단위로 범죄능력을 인정하고 처벌할 것인가?

대륙법계와 영미법계

대륙법계 : 부정

영미법계 : 인정

법인의 범죄능력

① 부정설

- 자연인과 같은 의사와 육체가 없고

- 결국 자연인을 통해 행위하므로 자연인에 대해 책임을 물으면 족하며

- 관련 없는 자에 대해서까지 책임을 지게 하며

- 사회윤리적 비난이라는 책임을 지우기 어렵고

- 현재의 형벌체계로는 법인을 처벌하기 어렵다

② 인정설

- 법인은 인적·물적 결합체로 현실적으로 실재하는 존재

- 자연인 개인의 것과 구분되는 법인의 고유한 의사와 행위가 존재하며

- 관련 없는 자도 법인으로부터 이익을 얻고 있는 자이므로 법인의 범죄행위에 대한 제재도 수용해야 하며

- 책임도 사회적 책임론에 따르면 인정 못 할 바 아니며

- 법인에 합당한 형벌체계를 갖추면 처벌하는 데 문제가 없다

결론 :

양벌규정(兩罰規定)

의의

- 범죄행위를 한 자연인 행위자와 그가 속한 법인 양자를 모두 처벌하는 규정

- 자연인에 부과되는 동액의 벌금형(법정형)을 법인에 부과

- 행정형법을 중심으로 널리 산재

법적성질

- 무과실책임설

- 과실책임설 : 과실추정설, 과실의제설, 과실책임설

과실책임설로 통일되는 과정(헌법재판소 결정)

[인과관계]

1. 문제의 제기

- 형법상 인과관계란 발생된 결과를 행위자의 행위로 인정할 수 있느냐의 문제

- 결과범에서만 문제됨

- 인과관계가 부정되면 행위자에 대해 결과에 대한 책임을 물을 수 없으므로 미수 혹은 범죄불성립

2. 본질

- 인과관계의 문제는 형법외에 철학이나 자연과학에서도 문제됨

- 철학에서의 인과관계 : 결과에 대한 원인으로서 결과 이전의 모든 조건이나 상황을 생각하는 반면, 형법에서의 인과관계는 범죄 결과에 대해 직접 영향을 미친 행위만을 고려

- 과학에서의 인과관계 : 자연과학적으로 측정가능한 조건만을 원인으로 파악하는 반면, 형법에서의 인과관계는 자연과학적으로 측정할 수 없는 것이더라도 규범적 평가를 통해 인과관계를 인정할 수 있는 경우가 있음(예:부작위범의 인과관계).

3. 인과관계가 문제 되는 사례들

예:

- 갑이 을을 칼로 찔러 즉사케 한 경우

- 서울에 있는 갑이 부산에 있는 을에게 독약이 든 케익을 보내어 을이 이를 먹고 죽은 경우

- 갑이 을을 칼로 찔러 상해를 입혔지만 을이 출혈을 방치하여 실혈사로 죽은 경우

- 갑이 심장병 중증 환자인 을을 한차례 얼굴을 가격한 결과 을이 쇼크로 죽은 경우

- 갑이 을을 칼로 찔러 경상을 입혔지만 병원으로 후송도중 앰블런스 교통사고로 죽은 경우

- 갑이 을을 강간하려 들자 을이 창문으로 뛰어내려 사망한 경우

- 갑이 을을 죽이기 위해 독약을 먹인 결과 죽어가고 있는 사이 병이 을을 칼로 찔러 죽인 경우

4. 인과관계의 유형

- 기본 인과관계

행위와 결과 사이에 다른 원인이 개입하지 않아 직접 구성요건 결과를 야기한 경우이다.

예외적 인과관계

- 가설적 인과관계

다른 행위에 의해 결과를 야기하지 않았지만 다른 행위가 없었더라도 결과 발생이 가능했을 경우. 처음 행위(음독시킨 행위)와 잠재적 결과(죽음)와의 관계

예 : 음독시켰으나 다른 사람이 총으로 사살한 경우 음독과 죽음과의 관계

- 추월적 인과관계

가설적 인과관계와는 반대로 중간에 개입한 행위와 결과와의 관계

예 : 갑이 병에게 치사량의 독약을 먹였으나 독약이 퍼지는 동안 을이 병을 칼로 찔러 살해한 경위

- 이중적 인과관계

단독으로도 결과를 야기하기에 충분한 수개의 조건이 결과를 발생케 한 경우.

예 : 갑과 을이 각각 치사량 이상의 독약을 병에게 먹여 죽인 경우

- 중첩적 인과관계

단독으로는 결과를 야기하지 못하는 수개의 조건이 중첩되어 결과를 발생케 한 경우.

예 : 갑과 을이 각각 치사량 미달의 독약을 먹였으나 합하여 병을 사망케 한 경우

5. 학설

- 조건설

가. 의의 : 당해 행위가 없었다면 결과도 발생하지 않았다고 볼 수 있는 관계  (X-X)

나. 문제점 : ① 행위와 결과간의 인과관계를 적극적으로 인정하는 것이 아니라,                   결과를 인정한 후 인과관계가 인정되지 않는 경우를 제외하는 논리

② 인과관계의 범위가 지나치게 확장됨.; 부부싸움, 살인자 출산,                    흉기제조

③ 인과관계의 범위가 지나치게 좁아지기도 함. 위의 추월적 인과                  관계, 이중적 인과관계의 경우 인과관계를 부인하는 불합리한 결과

- 상당인과관계설

가. 의의 : 당해 행위가 결과를 발생시켰다고 볼만한 상당성이 있으면 인과관계 인              정. 여기서의 상당성은 지금까지의 경험칙에 의거하여 판단함

주관적 상당인과관계설 : 행위 당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사                             정을 기초로 상당성을 판단; 인과관계 인정범위가 너무                             좁아지는 문제점

객관적 상당인과관계설 : 행위 당시에 존재한 모든 사정을 객관적·종합적·사후적                              으로 법관의 입장에서 판단; 인과관계의 범위를 너무                               넓히는 문제점

절충적 상당인과관계설 : 행위자가 특히 인식하였거나 일반인이 인식할 수 있었던                             사정을 기초로 판단

나. 문제점 : 상당성 이라는 기준이 애매모호함

문제에 문제로 답하는 것

[합법칙적 조건설과 객관적 귀속 이론 합체설]

- 합법칙적 조건설

가. 의의 : 행위와 결과가 합법칙적(자연법칙적)으로 관련되면 인과관계 인정.

나. 내용 : 자연과학적 인과법칙의 존재여부를 따지는 일반적 인과관계와, 구체적 사안이 자연과학적 인과법칙하에 포섭될 수 있는가를 살피는 구체적 인과관계의 2단계 판단 과정.

나. 범위 : 추월적, 이중적, 중첩적 경합, 피해자의 특이상황(혈우병, 심장병) 모두 인과관계 인정. 가설적 인과관계 부정

- 객관적 귀속이론

가. 의의 : 합법칙적 조건에 의해 인과관계가 인정된 경우 중 규범적 판단(상식적, 가치적 판단)을 통해 인과관계 인정되는 경우를 가려냄.

나. 구체적 기준

- 지배가능성 : 행위자가 지배할 수 있는 경우만 인과관계 인정

예) 살인자의 출산행위, 총기의 제조행위, 앰블런스 사고, 혈우병, 일정시간 경과 후        강간피해자의 자살, 상처의 고의적 방치, 하인의 벼락치는 날 일 시키는 행위

- 의무위반 : 결과가 행위자의 의무위반행위에 기인할 때에만 인과관계 인정

예) 속도위반을 했지만 속도를 준수했어도 보행자의 뛰어드는 속도가 너무 빨라 죽었을 경우, 기계의 속도를 지켰더라도 피해자의 부주의가 너무 커 사고가 났었을 경우.

- 규범의 목적 : 결과가 규범의 보호목적 범위 내(內)일 경우만 인과관계 인정

예 : 제한 속도를 위반하여 과속한 결과 사고지점에 빨리 도착하는 바람에 사고를 발생시켰다 할지라도, 행위 당시 주의의무를 다하고 있었다면 행위자에게 인과관계 인정할 수 없음. 왜냐하면 제한 속도 위반은 과속으로 인한 사고를 방지하고자 하는 취지이지, 사고지점에 늦게 도착하라는 것이 그 규칙의 목적이 아니기 때문.

- 위험창출과 위험증대 : 행위자가 위험을 형성하거나 증대시킨 경우에만 인과관계 인정

예) 천둥번개치는 날 들판으로 심부름 보내는 행위. 머리에 떨어지는 벽돌을 피하게 하기 위해 밀침으로써 어깨에 맞은 경우, 차에 칠 것 같은 어린아이를 인도로 던져 상해를 입힌 경우, 화재시 창밖으로 아이를 던진 경우 – 인과관계 부정

- 허용된 위험 : 위험사회인 현대사회에서 어쩔 수 없이 허용하는 것으로 합의한 위험행위는 인과관계 부정

예) 자동차의 매연, 휴대폰의 전자파, 원자력발전소의 우라늄 방출

판례

인정

①　60키로로 달리는 차에서 빠져나오려다 길에 떨어져 상해를 입고 사망한 경우(99도5286)

② 호텔객실로 여자를 유인하여 감금한 후 강간하려 하자 피해자가 완강히 반항하던 중 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이 객실 창문을 통해 탈출하려다 추락하여 사망한 경우(95도425)

③ 운전자가 키를 꽂아 둔 상태에서 11세 남짓한 아이를 조수석에 남겨두고 내려 아이가 키를 돌리고 엑셀을 밟아 사고가 난 경우(86도1048)

④ 가스중독환자를 치료한 후 중독원인을 고지하지 않아 다시 그 방에서 잠으로써 사망한 경우

⑤ 피고인이 야간에 오토바이를 운전하다가 무단횡단하던 피해자를 충격하여 도로상에 넘어지게 하고 그로부터 약 40초내지 60초 후에 다른 사람이 운전하던 차에 치여 피해자가 사망한 경우 후속차량의 운전사들이 조금만 전방주시의무를 태만히 하여도 피해자를 역과할 수 있음이 예상되는 경우로서 후속차량 운전자의 과실과 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이다. 90도580

⑥ 임차인이 자신의 비용으로 설치 사용하던 가스설비의 휴즈코크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사하여 폭발사고가 난 경우 - 99도5086.

⑦ 피해자의 머리를 한번 박고 경찰봉으로 때려 20여시간 후에 사망한 경우 특별한 중간원인이 존재하지 않으면 인정

⑩ 심장병이 있는 만취자를 밀어 넘어뜨려 사망케 한 경우(심장병이 없었더라도 일반인도 만취상태에서는 죽을 수 있다)

부정

① 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살한 경우(82도1446)

② 야간에 고속도로를 과속으로 고속버스의 우측으로 추월하다 무단횡단자를 치어 사망케 한 경우(2000도2671)

③ 피고인 차가 앞차와의 안전거리를 준수치 않은 위법이 있었다 할지라도 뒤차의 충격으로 앞차를 충격한 경우 안전거리 미준수가 앞차와의 충격에 인과관계가 있다고  단정할 수 없다(82도3222)

④ 강간의 위협을 받고 있는 피해자가 행위자의 부재를 틈타 4층에서 뛰어내려 상해의 결과를 가져온 경우

[고의]

1. 의의 – 구성요건의 객관적 사실에 대한 인식과 의욕

2. 고의의 본질 – 인식(인지), 의사(의지, 의욕)

인식 – 구성요건 요소를 아는 것

의사 – 구성요건 내용을 의욕하는 것

3. 고의의 대상 - 객관적 구성요건 요소(O); 주관적 요소(X) : 고의, 과실, 목적 등

① 사실의 인식 – 객관적 사실 자체를 아는 것.

예) 주체, 객체, 행위결과, 행위유형, 인과관계 등

② 의미의 인식 – 가치판단을 통해 규범적 구성요건 요소의 의미를 아는 것

예) 음란성, 유가증권, 재물의 타인성, 명예 등

4. 고의의 존재시기 – 행위시

사전고의 : 사람을 살해하려고 총을 닦던 중 오발로 그 사람이 맞아 죽은 경우

사후고의 : 청자를 깨뜨리고 후에 손괴 의사를 가질 때

승계고의 : 모르고 문 잠근 후 뒤에 사람이 있음을 알았을 때

6. 고의의 종류

- 확정적 고의 : 인식과 의욕이 충분

- 불확정적 고의 : 미필적 고의, 택일적 고의, 개괄적 고의

[개괄적 고의]

1.의의

행위자가 예상했던 행위나 경로가 아닌 다른 행위 혹은 경로로 범죄결과가 발생한 경우 그 전체에 걸쳐 고의를 인정할 것인가?

예) ① 강에 빠뜨려 익사시키기 위해 교각 위에서 몸을 밀었던 바 교각에 부딪혀 뇌진탕으로 죽고 강에 떨어진 경우

② 음독시켜 살해하기 위해 독약을 먹였던 바, 축 늘어지자 죽은 시체로 알고 사체 유기를 하기 위해 땅에 묻었던 바 사실은 땅에 묻혀 질식사한 경우(분리된 2행위)

[단절된 2행위에 대한 개괄적 고의 인정 여부]

	내 용	비 판
개괄적 고의설	최초의 고의를 뒤따르는 인과과정 모두를 관통하여 인정하는 것이 옳으므로 고의기수의 책임을 져야 한다.	① 고의는 일반적인 것이어서는 안되고 구체적 구성요건요소를 대상으로 하는 구체적인 것이어야 한다. ② 결과 발생시점에서는 아무런 고의도 없다.
분리설	연속된 전후의 행위를 각각 독립적인 행위로 보고, 각각의 행위를 분리판단함으로써 미수범와 과실범의 경합으로 보아야 한다.	① 전체 범죄 성립의 합리성을 무시하고 형식적으로만 사안을 판단 ② 고의는 행위시부터 결과발생시까지 전과정에서 요구되는 것이 아니라 인과관계의 자연적 진행시까지만 존재하면 된다.

[미필적 고의]

1.의의

인식과 의욕의 면에서 확정적 고의에 이르지 못할 정도로 미흡한 고의. 인식있는 과실과 구분 필요

예) ① 의사가 중환자를 살리기 위해 수술하지만 워낙 환자의 상태가 좋지 않아 수술 중 죽을 확률이 70~80%라고 생각하는 경우. 하지만 수술하지 않으면 100% 죽을 것이기 때문에 수술하는 경우

② 경찰에 쫓기던 갑이 시속 130km 과속으로 달리다 200여미터 앞에 사람이 있는 것을 발견하고도 충격하여 죽어도 어쩔 수 없다고 생각하고 달리다 사람을 치어 죽음에 이르게 한 경우

[미필적 고의에 관한 학설]

	내 용	비 판
개연성설	인식의 면에서 가능성을 넘어 개연성을 인식하였으면 미필적고의, 개연성에 이르지 못하면 인식있는 과실이라고 보는 견해.	① 가능성과 개연성의 구분이 명확하지 않음 ② 개연성을 인식하면서도 진지하게 결과발생을 부인하는 경우에도 고의를 인정해야 하는 문제점
용인설	의욕의 면에서 결과 발생을 가능성을 승인, 용인, 양해한 때에는 미필적 고의, 결과 발생을 거부한 때에는 인식있는 과실이라고 보는 견해	① 용인(容認)은 정서적·감정적 요소로서 고의 인정의 유일한 요소로 보는 것은 합당지 않음 ② 증명의 난점

[구성요건 착오]

의의

행위자가 인식한 사실과 실현된 결과가 일치하지 않는 경우를 말한다

예 : 갑이 A를 살해하려고 총을 쐈는데 죽은 사람은 B였다.

갑이 A를 살해하려고 총을 쐈는데 빗나가 옆사람 B가 맞아 죽었다.

갑이 A를 살해하려고 총을 쐈는데 빗나가 옆사람 B의 강아지가 맞아 죽었다.

규정

형법 제15조 1항

특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다.

- 이 규정으로 직접 해결할 수 있는 경우는 ‘경한 사실의 인식으로 중한 결과가 발생한 경우’만이다.

- 이 외의 경우는 학설을 통해 해결할 수밖에 없다.

착오의 종류

대상(객체)의 착오 : 행위자가 인식한 대상의 동일성에 관한 착오

방법(수단, 인과과정)의 착오 : 행위자가 인식한 인과과정의 착오

주체의 착오 : 행위자 자신에 대한 착오; 객관적 내용

구체적 사실의 착오 : 동일한 범죄 내에서의 착오

추상적 사실의 착오 : 다른 범죄 사이의 착오

문제 해결 방법

갑 – A 살해하기 위해 총; 심장 : 머리

옆에 있던 B 죽음

행위자의 고의를 어느 범위까지 넓혀갈 수 있을까? : 고의 전용의 범위

행위자가 인식한 고의의 내용과 발생한 사실이 어느 정도 부합할 때 고의를 인정할 수 있을까?

학설

구체적 부합설 : 고의와 발생결과가 구체적으로 부합해야 고의기수 인정

법정적 부합설 : 고의와 발생결과가 법정적(같은 범죄)으로 부합하면 고의기수 인정

추상적 부합설 : 작은 범죄의 고의 기수 인정

[문제해결]

	객체의 착오	방법의 착오
구체적 사실의 착오	예) 갑이 벤치에 앉아 있는 A를 을이라고 쏘았으나 병이었던 경우 구체적 부합설 : 고의 기수 법정적 부합설 : 고의 기수 추상적 부합설 : 고의, 기수	예) 갑이 A를 죽이려고 총을 쏘았는데 옆에 있던 B가 맞아 죽은 경우 구체적 부합설 : 미수+과실 법정적 부합설 : 고의 기수 추상적 부합설 : 고의 기수
추상적 사실의 착오	예) 갑이 벤치에 앉아 있는 물체가 사람인 줄 알고 총을 쏘았는데 개였던 경우 구체적 부합설 : (불능)미수+과실 법정적 부합설 : (불능)미수+과실 추상적 부합설 : 고의기수 +과실 미수	예) 갑이 A를 죽이려고 총을 쏘았는데 옆에 있던 B의 개가 맞아 죽은 경우 구체적 부합설 : 미수+과실 법정적 부합설 : 미수+과실 추상적 부합설 : 고의기수+과실 미수

[과실]

1. 개념 (형법 제14조)

- 정상적인 주의를 태만이 함으로써 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못하는 것

2. 처벌

- 예외적으로 형법각칙에서 정하는 범죄

- 예) 과실치사죄, 실화죄, 강간치사죄

3. 종류

- 인식 있는 과실과 인식 없는 과실 : 결과 발생가능성을 인식했는가 아니했는가.

*미필적 고의 – 인식있는 과실

- 보통과실과 업무상과실 : 과실범의 주체가 일반인인가 업무자인가?

예) 업무상과실치사죄, 업무상과실치상죄

업무상 과실을 가중처벌하는 이유 : ①주의능력이 높기 때문, ②주의의무를 더 요구

- 경과실과 중과실 - 약간의 주의만 기울였더라도 결과발생을 방지할 수 있었던 경우의 과실

예) 중실화죄

과실범의 성립요건

1. 구성요건

가. 객관적 주의의무의 내용

-  내적 주의 : 주의력 집중(긴장)

외적 주의 : 외적 작위의무 ; 필요한 장비의 장착

- 객관적 주의의무의 판단기준

① 판단기준

객관설 - 일반인 표준설(통설)

주관설 - 행위자 개인의 능력과 지식을 기준으로 주의의무 위반 판정

② 제한(완화) 원리

허용된 위험의 원리

위험사회 : 현대의 문명발전에 따른 일정한 위험요소 감수

현대의 일상적인 위험요소에 의한 결과발생은 과실범으로 처벌할 수 없다.

예) 공해, 소음, 원자력발전

신뢰의 원칙

의의 - 주의의무 규칙 준수자는 다른 사람도 규칙을 준수할 것이라고 믿어도 좋다는 원칙으로서, 행위자가 규칙을 준수했으면 규칙을 준수하지 않은 피해자의 피해에 대해 과실을 인정치 않는 원칙. 상대방의 규칙위반에 대한 행동까지 예상하여 주의의무를 기울일 필요는 없다는 취지.

판례

- 고속도로 상의 무단횡단자 치상(무단횡단할 것을 예상할 의무까지는 없음)

- 상대방 차가 중앙선을 침범할 것을 예견하여 감속할 필요는 없음

- 비포장도로지만 2차선 이상이 되는 경우 상대방 차가 도로의 좌측부분으로 운행하여 올 것이라고 믿어도 좋음(중앙선 침범)

- 자동차전용도로인 강변도로에서 그 도로 안으로 사람이 들어오지 않으리라 믿어도 좋음

- 자전거 출입이 금지된 서울시 잠수교에서 자전거 탄 사람이 갑자기 나타날 것이라고 예상할 수 없음

- 신호등이 초록색으로 직진한 경우 다른 차량이 신호를 위반하여 좌회전 할 것을 예상하여 주의할 의무는 없음

- 육교 밑으로 보행자가 뛰어들 것을 예상하여 주의를 기울일 의무는 없다,

- 작업현장에 경고표시판 및 안전망의 설치 등 충돌사고에 대비한 안전조치가 취해져 있었을 뿐 아니라 굴삭기에의 접근을 예방하기 위해 전후에 신호수까지 두었다면 후사경이 붙어있지 아니한 굴삭기를 운전하여 작업에 열중하고 있는 운전자에게 굴삭기의 후면에서 접근해 오는 사람이 있는지의 여부까지 확인하며 작업해야 할 주의의무는 없음

- 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과와 환자에 대한 진료 경과 등을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료행위를 계속하다가 환자의 노지주막하출혈을 발견하지 못하여 식물인간 상태에 이르게 한 경우

신뢰의 원칙 적용한계

① 스스로 규칙을 위반한 경우 - 중앙선 침범 혹은 제한속도 위반시 과실범, 다만 경미한 규칙위반인 경우에는 과실범 부인

② 상대방의 규칙 위반을 인식한 경우 - “고속도로상에서 제동거리 밖에서 보행자를 발견했다면 그 보행자가 반대차선의 차량으로 인하여 완전히 건너지 못하거나 다시 되돌아올 것을 예견해야 한다”.

③ 상대방의 규칙준수 가능성이 없는 경우 - 노인, 불구자, 어린아이와 같이 정신적, 신체적 결함 또는 지적 능력의 흠결로 인해 의무를 준수할 수 없는 경우. 육교 밑의 무단 횡단이라고 하더라도 어린아이나 노인 경우 갑자기 뛰어들 수 있다는 것을 예견해야 한다.

나. 객관적 예견가능성

객관적으로 예견할 수 없었던 결과발생은 행위자에게 귀속시킬 수 없음

예) 深山에서의 돌팔매질, 총을 앞으로 쏘았는데 전봇대에 맞고 뒷 사람이 사망

다. 결과발생

라. 인과관계

2. 위법성

3. 책임

주관적 과실 - 주관적 주의의무 위반

80 ----------------객관적 주의의무 수준 초과 주의

75 =============== 객관적 주의의무 수준

70 --------------- 주관적 주의의무 수준

[부작위범]

1. 개념

- 의무로 지워진 일정한 행위를 하지 않는 것.

2. 성격

- 명령규범에 대한 위반행위

3. 행위성 - 작위의무에도 불구하고 의무를 이행치 않는다는 규범적 판단을 통해 행위성 이해

*. 작위와 부작위의 구분

예) - 젖을 주지 않은 엄마가 다른 사람이 수유하려 하자 이를 적극적으로 말리고 방해한 경우

- 의사가 환자를 치료하지 않고 퇴원시킨 경우

- 수혈을 거부하는 부모가 수혈을 하려는 의사를 밀치고 방해한 경우

- 웅덩이에 빠진 사람을 구하려 밧줄로 끌어올리다가 원수임을 알고 놓아버린 경우

해결) 작위와 부작위 중 어느 것이 더 비중 있게 작용하였는지?

부작위범의 구별(종류, 분류)

진정부작위범

- 구성요건상 부작위로만 범할 수 있도록 규정되어 있는 범죄.

예) 퇴거불응죄, 전시공수계약불이행죄, 다중불해산죄 등

부진정부작위범

- 구성요건상 작위로 범하도록 규정하고 있지만 이를 부작위로 범하는 경우

예) 아기에게 젖을 주지 않는 어머니 : 살인죄

뜨거운 물에 들어가는 아이를 방치한 보모 : 상해죄

[부진정 부작위범]

1.의의

-작위로 범할 것을 예정한 구성요건을 부작위로 범하는 범죄형태이다.

2. 부진정부작위범의 구성요건

가. 행위의 주체(보증인 지위에 있는 작위의무자)

형법 제18조 - 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자.

작위의무의 발생 근거

A) 법령 - 민법상의 친권자의 보호의무(민법 913), 부부간의 부양의무(826), 경찰관직무집행법상의 보호조치의무(4조), 교통사고운전자의 피해자구호의무(도로교통법 50조 1항) , 의사의 진료와 응급조치의무나 진료기록부에의 기록의무(의료법 제16조, 21조)

B) 계약 - 고용계약에 의한 보호의무, 보모의 아동보호의무, 백화점 상품관리 직원은 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 있음을 발견한 경우에는 상급자에게 보고할 근로계약상의 의무가 있다(96도1639)

C) 선행행위에 의한 작위의무 – 실화후 소화의무, 의사의 실수로 인한 행위에 대한 결과발생 방지의무, 미성년자를 유인하여 포박, 감금한 후 피감금자가 탈진상태에 빠져 생명이 위험해졌으면 위험발생을 방지할 작위의무(82도2024)

D) 신의칙 및 조리 - 동거자, 약혼자, 형제자매 등의 상호 구호의무, 공사장에서의 안전관리 담당자 (예 : 약혼자의 긴급 상황시 구조 의무)

제1설 - 부정

제2설 - 동가치성

E) 윤리적 작위의무 - ×

나. 동가치성

작위범과 동일하게 처벌할 수 있을 정도의 불법성을 갖출 것을 요구

사기죄에 있어서의 기망 - 거스름돈 사기 cf. 보험사기

보라매 병원 - 퇴원 방관 ; 살인방조죄

부작위범 인정판례

① 갑은 법무사가 아닌데 자신이 법무사로 소개되거나 호칭되는 데에도 법무사가 아니라는 사실을 밝히지 않고 법무사 행세를 계속하면서 근저당권설정계약서를 작성한 경우 - 부작위에 의한 법무사법위반죄 2007도9354.

② 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장 갑과 오락채널 내 만화사업의 운영직원들이 곤텐츠제공업체들이 음란만화를 게재하고 있음을 알면서도 삭제를 요구하지 않고 방치한 경우에는 부작위에 의한 구 전기통신기본법 위반죄의 방조범이 된다. 2003도4128.

③ 부당산 매도인 갑이 매매잔금을 교부 받던 중 매수인 을의 착오로 1000만원이 초과 지급되었다는 사실을 알면서도 그 돈을 그대로 수령했을 경우 부작위에 의한 사기죄가 성립한다. 2003도4531.

④ 압류된 골프장시설을 보관하는 회사의 대표이사인 갑은 압류시설의 사용 및 봉인의 훼손을 방지할 수 있는 적절한 조치를 취하지 않은 채로 골프장을 개장하여 봉인을 훼손되게 한 경우 부작위에 의한 공무상표시무효죄에 해당한다. 2005도3034

3. 처벌

작위범과 동일

- 입법론 : 임의적 감경사유로 하자.

4. 부작위와 공범

부작위범에 대한 교사, 방조 - O

부작위에 의한 교사 - X

부작위에 의한 방조 - O

[위법성]

1. 의의 : 행위자의 구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서에 위반하는가(허용될 수 있는가) 여부

2. 위법성 판단

적극적으로 위법성의 내용을 확정하고 위법한 행위를 가려내는 방법

구성요건에 해당하는 행위는 모두 위법성이 있다고 추정하고 그 중에서 예외적으로 위법성이 결여된 경우를 가려내는 방법

현재는 후자의 방법(위법성 조각 사유)

3. 위법성 조각(배제) 사유 기준

- 사회상당설

정당한 목적을 위한 상당한 수단

- 이익형량설

상충되는 이익의 정도를 형량하여 우월한 이익의 보호

- 다원설

이익 흠결 - 피해자의 승락

이익 형량 - 정당방위, 정당행위, 긴급피난

4. 현행 형법상 위법성 조각 사유

정당행위 – 20조

정당방위 – 21조

긴급피난 – 22조

자구행위 – 23조

피해자의 승낙 - 24조

[정당방위]

1. 개념

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위(21조).

2. 법적 성격

- 부정 대 정 : 법은 불법에 양보할 필요가 없다.

- 위법성조각사유

3. 근거

자기보호. 법수호

4. 성립요건

1) 자기 또는 타인의 법익

- 형법상 보호 법익(생명, 신체, 명예, 재산, 자유 등)외의 법익(민법 - 채무불이행, 노동법 - 성희롱)도 포함하는가?

견해대립 – 인정설 부정설

- 국가적, 사회적 법익

견해 대립 – 인정설 부정설

사견) 개인의 이해관계가 명확한 경우 가능 : 개인 차량 방화, 개인 영업 방해를 위한 뇌물 수수

2) 현재의 침해(현재성)

가) 의의 - 과거의 침해(예: 어제 받은 모욕행위를 보복하기 위해 침을 뱉는 행위)나 장래에 일어날 침해(내일 단체기합을 받는다는 말을 듣고 먼저 교사를 학생들이 감금하는 경우)에 대해서는 정당방위 불가.

나) 현재 - 침해행위가 목전에 임박한 시부터 완료시까지. 일반적으로 범죄 실행의 착수시 보다 이르게(살인을 위해 칼을 갈고 있는 행위자를 체포하는 것), 그리고 기수에 달한 후에도 범죄의 위험상태가 지속되는 경우에는 정당방위 가능(도둑을 쫓아서 체포하거나 도품을 뺏는 행위)

- 장래의 침해에 대비하여 부당한 공격시에 효과가 나타나는 방어장치 : 정당방위 성립 가.

예방적 정당방위 – 당장의 침해는 없지만 반복될 위험하에 있는 상황에 대해 현재성을 인정할 수 있는가?

공격자와 상대방의 관계, 지리적 위치, 시간 계속의 정도, 공격의 정도와 빈도, 미래침해의 가능성, 공권력의 협조가능성 등을 종합적으로 판단하여 결정할 일.

다) 기준 - 객관적

3) 부당한 침해

가) 의의

위법보다 범위가 넓은 부당. 예) 오염물질이 법정 한계 내에서 배출되었더라도 상황에 따라(가뭄, 다른 자연 재해 중복 등) 공장 오염 배수구를 막는 행위 가능

나) 내용

- 사람의 침해 : 사람에 의한 침해가 아닌 경우에는 불법적이라 할 수 없으므로 긴급피난만 가능. 사람에 의해 사주된 개의 공격 등은 사람의 침해

- 부작위에 의한 침해 : 보증인 지위가 인정되는 자의 침해에 대해서만 정당방위 가능. 예) 모유를 먹이지 않는 모의 젖을 강제로 먹이는 경우

- 과실에 의한 침해도 포함

예) 졸음운전 차량에 대한 손괴행위

- 책임 없는 행위도 포함

예) 명정자, 형사미성년자의 행위에 대해서도 정당방위 가능.

- 정당한 행위에 대해서는 정당방위 불가.

예) 적법한 강제집행을 하는 공무원에 대한 폭행 : 정당방위 성립 안됨

싸움 - 판례 : 불인정.

다만 i)예상의 범위를 넘는 중한 침해행위, ii) 외관상 싸움이지만 일방적인 공격인 경우, iii) 싸움이 중지된 이후의 새로운 공격에 대해서는 가능

4) 방위하기 위한 행위(방위의사)

예) 갑이 자기 집 마당에 원수 을이 있음을 발견하고 총을 쏘아 죽인 경우, 그런데 을도 갑을 죽이기 위해 폭탄을 설치하고 있었던 상황.

방위의사(주관적 정당화 사유)

- 필요설(다수설), 불요설, 불능미수설.

5) 상당한 이유 - 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘어서지 않는 것.

보충성 - 불요

균형성 - 불요

필요성 – 요

5. 과잉방위

- 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 때

정당방위 아님 – 처벌

다만 상황에 따라 책임 소멸, 감소 : 야간 기타 불안스러운 상황하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 불가벌.

6. 오상방위

정당방위의 요건이 갖추어지지 않았음에도 갖추어진 것으로 오인

예) 갑은 한밤중에 택배기사 A를 강도로 착각하고 뒤따라 오는 A를 때려 상해를 입힌 경우

고의조각설, 책임조각설

[긴급피난]

1. 의의

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위(22조)

2. 정당방위와의 차이

정 대 정(정당방위 : 부정 대 정)

위법성 조각설, 책임조각설, 2분설

3. 본질

위법성조각설(법익형량설)

책임조각설(적법한 제3자의 법익 침해)

2분설(사물-위법성 조각, 사람의 생명과 신체-책임조각).

4. 성립요건

1) 긴급피난 상황

가. 자기 또는 타인의 법익

- 형법상의 법익 외의 법익도 포함 여부

- 국가적 사회적 법익 포함 여부

나. 현재의 위난

- 위난의 원인 불문(사람에 의한 것이든, 자연적인 것이든; 적법한 위난이든 불법적 위난이든).

- 위난의 현재성

2) 상당한 이유 -

필요성 – 피난을 위한 필요한 행위

균형성 - 법익의 종류와 내용, 침해의 정도를 비교하여 침해될 법익보다 피난행위로 인해 손실될 법익이 같거나 작아야

보충성 - 다른 구제방법이 있으면 그 방법을 택해야

[의무의 충돌]

1. 의의

둘 이상의 의무가 서로 충돌하여 행위자가 하나의 의무만을 이행할 수 있는 긴급상태에서 다른 의무를 이행할 수 없게 된 경우 위법성을 조각하는 원칙

2. 요건

1) 의무의 충돌

- 둘 이상의 법적 의무의 충돌

- 하나의 의무를 이행함으로써 다른 의무의 이행이 불가능할 것

2) 상당한 이유

가) 높은 가치와 낮은 가치의 충돌

- 높은 가치 우선

예) 생명보호를 위해 상해를 입히는 경우(물에 빠진 아들 위해 다른 아들을 동상에 입히는 경우).

나) 같은 가치의 충돌

- 어느 한 가치만을 충족하면 위법성 조각

[자구행위]

1. 의의

청구권을 침해당한 자가 국가권력의 보호를 받는 것이 불가능하거나 대단히 곤란하게 될 긴급한 사정에 처한 경우 그 권리를 회복, 보전하기 위하여 직접 사력을 행사하는 것(23조 1항).

2. 요건

1) 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우

가) 청구권

채권, 물권, 친족·상속권 등

나) 청구권에 대한 침해

- 불법한 침해

다) 법정절차에 의한 청구권보전의 불가능

– 민사소송법 : 가압류, 가처분; 형사소송법 : 경찰에 의한 체포절차

청구권보전의 불가능

- 시간, 장소관계로 공적 구제의 여유가 없고, 후일에는 공적 수단에 의하더라도 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우

라) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위

- 현재의 상황을 자구하지 않으면 청구권의 실행이 장래에 불가능하거나 상당히 어려운 경우. 인적, 물적 담보가 있는 경우에는 자구행위 불허용.

자구의사 - 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사

3. 상당한 이유

- 보충성(o), 균형성(x)

[피해자의 승낙]

1. 의의

피해자가 자신의 법익 침해를 사전에 승낙한 경우(24조)

2. 성립요건

1) 법익주체의 승낙

사회적, 국가적 법익은 승낙에 의한 위법성조각이 있을 수 없다.

2) 처분할 수 있는 법익에 대한 승낙

재산, 명예, 성적 자기결정권, 신체의 자유, 의사의 자유 등

가. 생명 - 승낙에 의한 살인 또는 승낙에 의한 낙태죄

나. 신체 - 사회상규적, 윤리적인 한계에 의해 승낙에 의한 위법성 조각은 제한.

3) 승낙

가. 승낙능력

- 피해자가 법익의 의미와 그 침해의 결과를 인식하고 이성적으로 판단할 수 있는 능력. 법문에 승낙능력을 규정한 경우

- 간음에 있어서의 13세(305조). 아동혹사죄에 있어서의 16세(274조), 약취유인죄에 있어서의 미성년(287조)

나. 자유의사에 의한 승낙 - 농담이나 협박에 의한 승낙은 불포함

라. 승낙의 시기 - 법익침해 전

[추정적 승낙]

1. 의의

피해자의 승낙이 없거나 피해자 또는 그 대리인이 부재중이거나 의식이 없어 필요한 때에 승낙을 받을 수 없지만, 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대될 수 있는 경우.

2. 성질

1) 긴급피난설 - 이익의 충돌이 없는 경우에도 행위할 수 있으므로 긴급피난과는 다르다.

2) 승낙대체설 - 승낙이 없음에도 있다고 보는 것은 무리

3) 사무관리설 - 민법상의 개념을 거르지 않고 형법에 직접 도입하는 것은 무리

4) 상당설 - 너무 추상적

5) 독자적 위법성조각사유설 - 긴급피난과 피해자승낙의 일부 면들이 종합된 독자적 위법성 조각 사유.

3. 요건

1) 법익주체의 처분할 수 있는 법익 : 갑이 친구 을을 위해 을의 경쟁자가 공무원에게 뇌물주는 것을 저지 ×

2) 승낙의 불가능

3) 승낙의 기대

반대의사가 분명한 경우 - 추정적 승낙 인정설, 부정설(다수설), 사회상당설

4) 양심에 따른 심사

*. 피해자의 승낙, 추정적 승낙, 긴급피난의 이동

피해자의 승낙과 추정적 승낙 - 현실적이고 명시적인 승낙 유무

긴급피난과 추정적 승낙 - 긴급성이 없어도 추정적 승낙 성립 가.(을이 여름휴가를 간 사이 을의 집 화초가 죽어가고 있어 갑이 을의 수돗물로 화초에 물을 주는 경우)

[정당행위]

1. 의의

법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위.

2. 법령에 의한 행위

1) 공무원의 직무집행행위 - 사법경찰관의 체포행위, 소방관의 손괴행위

2) 징계행위 - 교육상의 체벌행위(교육법 제76조), 친권자의 자녀에 대한 징계행위(민법 915조),

3) 사인의 현행범 체포행위 - 형소법 제212조.

4) 노동쟁의행위 – 적법한 범위 내의 단체행동권

5) 기타 – 복표발행, 경마도박 등.

*. 상관의 불법한 명령에 복종해야 하는가?

상관의 불법한 명령에는 복종할 의무가 없고, 따라서 이 명령에 따른 행위는 위법성이 조각되지 않는다. 하지만 거역할 수 없는 명령일 경우에는 적법행위에 대한 기대가능성이 없으므로 책임이 조각된다.

3. 업무로 인한 행위

1) 의사의 치료행위

- 정당행위

실패한 치료행위 - 전체적 통찰. 주의의무 위배 사항이 있으면 상해죄나 과실치상죄 성립

2) 안락사

사기가 임박한 환자가 육체적 고통을 극심하게 겪고 있을 경우 그 고통을 제거하기 위하여 살해하는 행위 – 인정설, 부정설

인정설에 따른 요건) 사기 임박, 육체적 고통의 극심에 따른 고통의 제거 또는 완화, 환자의 진지한 촉탁 또는 승낙, 의사에 의한 윤리적으로 정당한 시술

3) 비의사의 치료행위

안마사, 지압, 수지침 등. 건강을 증진하기 위해 행하는 비의사의 치료행위는 정당행위로서 인정

판례) ① 2002도2014 물리치료사가 할 수 있는 의료행위의 범위

의료기사등에관한법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 할 것이므로, 의료기사등에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호에서 정하고 있는 업무범위 이외의 의료행위를 물리치료사가 행하였다면 이는 무면허 의료행위라고 보아야 할 것이고, 이 경우 물리치료사가 할 수 있는 업무범위는 위 시행령 조항의 규정에 비추어 볼 때, 인체 외부에 물리적인 힘이나 자극을 가하는 물리치료적 치료방법에 한정된다 할 것이며, 약물을 인체에 투입하는 치료나 인체에 생물학적 또는 화학적 변화가 일어날 위험성이 있는 치료 또는 수술적인 치료방법은 이에 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

② 잡귀 등을 물리쳐 달라는 부탁을 받고 피해자의 뺨을 때리고 배와 가슴을 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등의 행위에 의해 사망한 경우 - 폭행치사죄 85도1892.

4) 변호사, 성직자의 직무행위

변호사의 법정 활동(변론중의 명예훼손 - 명예훼손죄 불성립)

성직자의 고해성사(고지하지 않아도 불고지죄, 범인은닉죄 불성립)

5) 국회의원의 면책특권, 교수의 강의 중의 명예훼손 발언(사회주의 발언 등), 시민단체의 명예훼손 발언

6) 운동선수의 신체공격행위

4. 사회상규에 위배되지 않는 행위

사회상규 - 일반인의 건전한 상식에 입각한 위법성 조각 여부를 판단

위배되지 않는 행위

예) 강제 연행을 피하기 위한 소극적 저항행위, 징계권 없는 자의 징계행위, 권리실행을 위한 협박 행위.

인정 판례

① 갑은 을이 술에 취해 이유 없이 멱살을 잡고 얼굴을 때리자, 그의 손을 잡고 비틀어 떠어낸 후 뿌리치고 도망했다. 이 바람에 을은 뇌진탕으로 사망한 경우 - 정당행위로서 범죄불성립 ; 評釋:정당방위로서 설명 可

② 만취한 을이 갑녀의 집에 들어가 유리창을 깨고 무단방뇨를 하는 등 행패를 부리자 갑이 유리창 값을 받아내기 위해 을을 뒤따라 갔으나 을이 계속 욕설을 하자 을의 어깨를 밀친 결과 갑이 뇌진탕으로 사망한 경우(소극적 방위행위) - 정당방위로써 범죄 불성립

③ 가정주부가 술에 취하여 비틀거리던 피해자의 행패를 저지하려고 동인의 어깨를 밀자 동인이 시멘트 바닥에 넘어지며 이마를 부딪쳐 사망한 경우 - 92도 37.

④ 수용시설에 수용중인 부장인들의 야간도주를 방지하기 위하여 취침시간 중 출입문을 안에서 시정조치한 경우 - 88도1580

⑤ 지하철 안에서 음란서적을 읽는 중학생에게 훈계하던 중 불응하는 한 학생의 뺨을 한차례 때린 경우 - 78도2614

⑥ 시장 번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치한 경우 - 2003도4732

⑦ 건설업체 노조원들이 임단협 성실교섭 촉구 결의대회를 개최하면서 차도의 통행방법으로 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 한 경우 - 사회상규에 위배되지 않은 정당행위. 2009도840.

⑧ 시장번영회 회장이 시장번영회를 제정하여 시행중인 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 단전조치를 취한 경우 - 93도2899

부정판례

① 여교사 갑은 초등학교 5학년생 을을 징계하기 위해 양손으로 교탁을 잡게 하고 나무지휘봉(길이 50cm, 직경 3cm)으로 엉덩이를 두 번 때렸다. 이때 무릎을 굽히고 허리를 옆으로 트는 을의 허리부분을 때려 전치 5주의 상해 - 과실치상죄

② 군대에서 고참이 하급병이 말을 듣지 않는다는 이유로 얼차려를 시킨 행위 - 2003도4151

③ 자기소유의 밤나무 단지에서 피해자가 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피고인의 뺨, 팔목을 때려 상처를 입힌 경우 - 84도1611

④ 처가 편집성 인격장애 및 알콜의존증이 있는 남편을 대면진찰이나 정신병원장의 입원결정이 없는 상태에서 정신병원 원무과장에게 부탁하여 그를 강제로 구급차에 실어 정신병원에 입원시킨 경우 - 2000도4415

⑤ 타 회사의 폐석운반을 방해할 의사로 선착장 앞에 위치한 자신의 어업구역 내에 양식장을 설치한다는 구실로 밧줄을 매어 선박의 출입을 방해한 경우 - 96도2214

⑥ 경찰관이 조폭단속을 위해 무기를 휴대할 필요를 느껴 분사기를 구입하였으나 소지허가를 받지 않은 경우 - 95도2408

⑦ 피고인이 남편이 만나는 여자와 그 여자의 방에서 간통할 것이라는 추측하에 이혼소송에 사용할 증거자료를 수집할 목적으로 그들의 간통현장을 직접 목격하고 그 현장사진을 촬영하기 위해 그 여자의 주거에 침입한 행위 - 상당성이 인정되기 어려우며 긴급하고 불가피한 수단도 아니다. 2003도3000

책임론

[책임의 의의]

구성요건에 해당하고 위법한 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성

[책임의 근거]

	도의적 책임론	사회적 책임론
내용	자유의사로 범죄를 선택한 데 대한 도의적 비난	의사결정론을 전제로 반사회적 성격으로부터의 사회방위
학파	구파	신파

[책임의 본질]

	심리적 책임론	규범적 책임론
개념	책임은 행위자의 심리 자체	책임은 행위자의 심리에 대한 외부적 평가
내용	고의, 과실이 책임의 본질	적법행위가 가능함에도 범죄행위로 나아간데 대한 책임 판단
논거	고의·과실이 인정되면 책임 인정	책임은 고의, 과실 그 자체가 아니라 고의 과실을 포함한 행위자에 대한 법적인 평가가 핵심

[책임능력]

1. 의의

- 사물을 변별하고 의사를 결정할 수 있는 능력

- 제9조(형사미성년자), 제10조(심신장애자), 제11조(농아자).

2. 종류

책임무능력자	한정책임능력자
형사미성년자(9조), 심신상실자(10조1항)	농아자(제11조), 심신미약자(10조2항)

3. 구조

원인	사물변별능력, 의사결정능력이 없거나 부족(심신장애)	책임능력의 부정 혹은 약화
선천적 후천적	사물이나 상황 파악 흠결 결정 능력 흠결	책임성 부정 혹은 감경

[규정]

제9조(형사미성년자)

14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.

제10조(심신장애인)

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

제11조(농아자)

농아자의 행위는 형을 감경한다.

[책임무능력자]

1. 형사미성년자

- 14세 미만자. 14세의 산정은 사실적으로.

2. 심신상실자

- 심신장애(생물학적 요소) → 사물변별능력 또는 의사결정능력 없음(심리적 요소)

- 최종판단 : 법관(의사의 의견은 참작사항)

① 병적 정신장애(정신병 : 조현병(과대망상, 피해망상), 조울증, 간질 등)

② 심한 정신장애(최면상태, 극도의 흥분상태, 酩酊상태)

③ 정신박약(백치)

[한정책임능력자]

1. 심신미약자

- 심신장애(생물학적 요소) → 사물변별능력 또는 의사결정능력의 미약(심리적 요소)

예) 경미한 정신박약, 간질, 일시적 신경쇠약, 만취이전의 주취상태

2. 농아자

- 청각기능과 언어기능 양자 모두 결여된 자.

원인이 자유로운 행위(원인에 있어서 자유로운 행위)

1. 의의(10조 3항)

- 행위자가 고의 또는 과실에 의해 스스로 심신장애에 빠진 후 범죄를 실현하는 행위

원인설정행위	실행행위
책임능력 구비	책임무능력 한정책임능력

2. 유형

	고의	과실
작위	명정 후 상해 (일부러 술에 취해 상해)	부주의로 명정 후 과실치상 (자신이 술에 취하면 상해의 습벽이 있음을 알면서도 부주의로 술에 취하고 상해)
부작위	명정 후 의무불이행 (일부러 술에 취해 의무불이행)	부주의로 명정 후 의무불이행(자신이 술에 취하면 명정상태에서 잠을 잔다는 것을 알면서도 부주의로 술에 취하여 의무불이행)

3. 가벌성

불가벌설	가벌설
행위와 책임능력의 동시존재의 원칙에 반함	원인설정행위설
	실행행위설
	원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련설

4. 실행의 착수

	원인행위시설	실행행위시설
내용	책임무능력이나 한정책임능력 상태를 야기시키는 원인행위시	책임무능력이나 한정책임능력 상태에서 구성요건 실행행위시
근거	① 주관주의 ; 범죄의사가 비약적으로 표동되는 시점 ② 행위와 책임능력 동시 존재	① 객관주의 ; 객관적으로 범죄행위를 외부로 드러내어 시작하는 시점 ② 반무의식 상태
비판	① 가벌성의 범위를 너무 넓힘 ② 구성요건 실행행위를 전혀 하지 않아도 미수로 처벌되는 것은 상식에 부합 X	① 가벌성의 범위를 너무 좁힘 ② 자신을 도구로 이용하는 간접정범의 형태라면 원인설정행위시 실행의 착수 인정 가

[위법성 인식]

1. 개념

- 자신의 행위가 위법하다는 것을 인식하는 것.

① 법규의 종류나 내용의 인식 불요

② 비윤리적 의식과는 구분

③ 유효한 형법 규정에 반한다는 인식

2. 필요성 여부

필요설	불요설	인식가능성설
위법성 인식은 책임인정에 필요. 따라서 위법성 인식이 없으면 책임 부정	위법성 인식은 책임 인정 요소 아님. 객관적으로 위법성이 있으면 책임 인정	위법성 인식가능성이 있으면 책임 인정. 위법성 인식가능성이 없으면 책임 부정

[법률의 착오(금지착오)]

1. 의의

객관적 사실에 대한 인식은 있었지만 자신의 행위가 위법하다는 것을 인식하지 못함

2. 법률의 착오 유형

1) 직접적 착오

가. 법률의 부지

의의		행위자가 처벌규정 존재자체를 알지 못한 경우
법률의 착오에 포함되는가?	포함설(통설)	법률의 부지도 금지착오의 하나이므로 ‘정당한 이유’ 여부를 판단해 주어야
	불포함설(판례)	법률의 부지는 법률의 착오로 인정할 수 없음 - 피고인이 자신의 행위가 건축법상의 허가대상인 줄 몰랐다는 것은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의해 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다. 91도1566.
	사견	판례는 단순히 법률의 존재를 몰랐다는 사유는 법률의 착오의 문제로 인정치 않겠다는 것. 따라서 법률의 부지를 왜 몰랐는지를 따지지 않고 책임인정. 그러나 법률의 부지도 위법성을 인식하지 못한 유형 중의 하나라고 보고, 인식하지 못한 이유가 무엇인지(정당한 이유)를 따져 주는 것이 타당.

나. 효력의 착오

내용	행위자가 규정의 존재는 인식했지만 그 규정이 무효라고 오인한 경우
예	형법상의 마약흡입죄가 위헌결정 난 것으로 오인한 경우

다. 포섭의 착오

내용	규정의 효력범위를 좁게 해석하여 자신의 행위는 금지규범의 적용대상이 아니라고 생각한 경우
예	① 18세 이하는 출입시키면 안되는 업소에서 18세 이하라도 학생이 아니면 괜찮다고 생각하는 경우, ② 음란성의 범위를 오인하여 다수인 앞이라도 실내이면 괜찮다고 생각하고 음란한 행위를 한 경우. ③ 국립대학 교수에 대해서는 뇌물죄가 성립되지 않는다고 생각하고 뇌물을 제공한 경우

2) 간접적 착오(위법성조각사유의 착오)

위법성 조각사유의 존재 그 자체에 대한 착오	처가 남편에게 온 편지를 뜯어보아도 허용된다고 오인한 경우
위법성조각사유의 한계에 대한 착오	① 부당한 침해이면 정당방위가 가능하다고 생각하고 현재의 침해가 아님에도 방위행위라고 공격한 경우 ② 부당한 공격행위이면 반격행위는 얼마든지 가능하다고 생각하고 꼬마의 공격행위에 그 꼬마를 죽이는 경우
위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오	우편집배원을 강도로 오인한 경우

3. 형법 제16조

정당한 이유 - 위법성 착오의 불가피성; 회피가능성이 있었으면 착오 불인정

판례참조나 법률전문가에 대한 상담을 진지하게 한 경우	인·허가권을 가진 공무원의 유권해석을 믿은 경우	정통한 문헌 참조	양식 있는 시민의 다수에 대해 문의
① 의장법 위반 여부에 대해 변리사의 답변을 신뢰한 경우 ② 채권존부에 관하여 변호사나 공무원의 답변을 신뢰한 경우	허가대상인가 여부를 행정청에 문의하고 허가 없이 영업한 경우	독단적 판단에 따른 자료 수집 및 참조, 폐기된 판례 참조 X	유리한 가족등에 대한 문의 X

인정 판례

① 허가를 요하는 사항임에도 담당공무원이 허가를 요하지 않는 사항이라고 잘못 알려주어 이를 믿고 행위한 경우 정당한 이유가 있다고 인정됨(92도1560)

② 예전에 십전대보초라는 약재를 제조하고 효능에 관하여 광고를 한 사실에 대해 검찰의 혐의없음 결정을 믿고 한약 가지 수만 약간 다른 가감십전대보초를 만들어 판매한 경우 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있음(95도717)

③ 부대장의 허가를 받아 부대 내에 유류를 저장하는 것은 죄로 되지 않는다고 믿었다면 이와 같은 오인에는 정당한 이유가 있다. 71도1356.

④ 행정청의 공무원이 허가를 요하지 않는 행위라고 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 않았다면 정당한 이유가 있는 경우이다. 94도1814.

⑤ 식용유제조업자가 미숫가루제조행위가 식품위생법상 허가대상인지를 서울시청과 관할구청에 문의한 결과 천연원료인 곡물을 단순히 볶아서 가공 판매하는 행위는 식품위생법상 허가대상이 아니라는 답신을 받고 미숫가루를 제조한 행위는 죄가 되지 않는다고 믿을만한 정당한 이유가 있다(대판 1983. 2. 22, 81 도 2763).

*. 학교장의 교육목적 양귀비 재배행위 정당한 이유 있음.

부정 예

① 부동산중개업자가 아파트 분양권 매매를 중개하면서 중개수수료산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 초과 중개수수료를 받은 경우 (2004도62)

② 23년 경력의 형사가 검사의 수사지휘만 있으면 허위의 피의자신문조서를 작성하여도 죄가 되지 않는다고 생각한 경우 95도2088

③ 압류물을 집달관의 승인없이 관할구역 밖으로 옮긴 경우 압류집행의 효용을 해하게 된다고 할 것이므로 공무상비밀표시무효죄가 성립된다고 할 것이다. 위의 행위를 하면서 변호사의 자문을 받았다는 사정만으로는 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 91도894.

④ 피고인이 조장구제조허가를 받았고 한국보장구협회에서 다리교정기와 비슷한 기구를 제작 판매하고 있던 자라고 하더라도 다리교정기가 의료용구에 해당하지 않는다고 믿은데에는 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 95도2188.

⑤ 학생아닌 18세이하자의 업소 출입

⑥ 당국에 신고하지 않고 사체 매장

[기대가능성]

1. 개념

행위당시의 구체적 사정　하에서 범죄행위로 나아갈 수밖에 없는가, 아니면 적법행위가 가능했는가의 문제

범죄로 나아갈 수밖에 없는 상황 – 기대가능성 X – 책임 조각 – 범죄불성립 - 무죄

예

① 라이넨팽거 사건 : 마부가 꼬리로 채찍을 감는 버릇을 가진 말의 교체를 요구했으나 주인이 거부하고 계속 말을 몰도록 강요하여 결국 마차가 뒤집혀 상해가 발생한 사건

② 상관의 직무명령 : 직장 혹은 군대의 상관이 범죄행위를 요구할 때 범죄행위로 나아갈 수밖에 없다고 보아야 할 것인가, 적법행위로 나갈 수 있는 여지가 충분하다고 볼 것인가?

③ 납북어부의 김정은 찬양 : 납북되어 협박과 회유가 반복되는 매우 억압적인 상황하에서 김정일 찬양을 할 수밖에 없었던 경우

④ 우연하게 입수한 답지의 활용 : 복도에서 기말고사 문제를 우연찮게 주은 학생이 시험장에 들어가 준비한 정답을 쓰지 않을 것을 과연 기대할 수 있을까?

2. 인정범위

1) 현행 실정형법상 기대가능성

①강요된 행위(제12조)

②과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위

③친족간의 범인은닉과 증거인멸(제151조 2항, 제155조 4항)

④범인 자신의 범인은닉과 증거인멸 - 책임조각

⑤단순도주죄(145조)가 도주원조죄보다 법정형이 경

⑥위조통화취득후지정행사죄(210)가 위조통화행사죄(207조 4항)보다 형이 경함

2) 초법규적 기대가능성 인정 여부

기대가능성은 실정법의 근거이론으로만 작용하는가 아니면 초법규적 기대가능성도 인정할 것인가?

	인정설	부정설
내용	실정법 외에도 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우가 있을 수 있다.	실정법 외에 기대가능성을 이유로 책임을 조각하는 것은 인정할 수 없다.
근거	① 가벌성의 축소사유 ② 천태만상의 현실에서 기대가능성이 없는 경우가 얼마든지 있을 수 있다.	① 예외의 제한적 인정 ② 처벌의 공백
비판	① 입법자의 의지 무시 ② 처벌의 공백 ③ 예외의 무분별한 확장	① 처벌위주 ② 해석으로도 기대가능성이 없는 경우가 얼마든지 있을 수 있음

상관의 직무명령, 납북어부의 김일성찬양, 우연하게 입수한 답지의 활용

인정 판례)

18세의 소년이 취직시켜 준다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시, 감금 하에 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 경우

부정 판례)

① 엄격한 상명하복 관계에 있는 대공 수사단 직원이 상관의 명령에 따라 참고인을 고문하여 사망케 한 경우 - 87도2358

② 사병이 포대장이나 인사계의 지시에 따라 휘발유 등의 군용물을 불법으로 매각한 경우라면, 특별히 그 같은 지시가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 상당한 것이라고 인정되지 않는 이상 강요된 행위로서 책임 조각된다 할 수 없다. 83도 2543.

③ 공무원이 상관의 명령으로 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 관한 허위사실을 유포한 경우는 명백히 위법 내지 불법한 명령으로써 직무상의 지시명령이라고 할 수 없으므로 이에 응하여야 할 의무가 없는 것으로 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 99도636.

[미수론]

[범죄의 실행단계]

결심

준비

범죄시작(실행의 착수

실행

기수

종료

- 결심 : 행위자가 범죄의사를 갖는 단계에 불과하여 형법상 문제가 되지 않음

예) 일기장에 범죄계획을 씀

- 준비 : 수인이 범죄를 모의하거나 범죄를 위한 물건이나 사람을 마련하는 등의 범죄 사전 준비 행위. 범죄행위와 관련한 위험스러운 행위를 외부로 드러내는 것으로, 일부 중범죄의 준비행위는 예비 음모로 처벌.

- 범죄의 시작(실행의 착수) : 범죄행위 자체를 시작하는 단계. 범죄가 시작되었으므로 기수에 이르지 못한다 하더라도 미수로는 처벌되는 단계. 다만 모든 범죄의 미수가 처벌되는 것은 아니고 대체로 중한 결과범에 대해 미수를 인정한다(각칙의 개별 범죄에서 규정).

- 기수 : 구성요건에 규정되어 있는 모든 표지(요소)를 충족하는 단계.

- 종료 : 기수에 달한 이후에도 계속 범죄를 계속하다가 한 번의 범죄 기회를 마치는 시점.

예	갑은 빈집에 들어가 노트북 1권, 반지 1개, 현금 30만원, 도자기 1개를 차례로 훔쳤다.
기수	갑이 노트북 1권을 훔친 순간 갑은 기수에 이르렀다.
종료	갑이 도자기까지 훔쳐 나왔을 때 범죄의 종료가 이루어졌다.

기수와 종료의 구별실익 - 공범의 성립범위(종료시점까지 공범성립 가능), 공소시효의 기산점(종료), 가중적 구성요건의 실현(종료이전까지 실현 가; 예:강간치사죄의 죽음)

[예비, 음모]

	예비죄	음모죄
의의	범죄의 실현을 위한 외부적 준비행위 - 인적, 물적 준비행위 포함	2인 이상이 특정범죄의 실행을 모의하는 행위
예	갑은 절도를 위해 높은 담을 오르기 위해 자신을 떠받쳐 줄 힘센 유도선수를 한사람 준비해 두었다.	갑, 을, 병은 A의 집을 털기로 하고 각자 자신이 맡을 역할을 논의하였다.

[예비죄]

예비죄의 본질(예비죄의 기본성격이 무엇이며, 왜 처벌하는가?)

	의의	형법이론	근거
발현형태설	법익을 침해하는 본 범죄의 이전 단계에 해당하는 사전 행위	객관주의	본 범죄 발생의 위험성 증가
독립범죄설	범죄성(범죄하려는 마음)이 예비행위로 드러나는 독립된 범죄	주관주의	범죄성 발현이라는 그 자체가 범죄

2. 예비죄의 성립요건

1) 주관적 요건(이중의 고의)

- 예비의 고의(예비행위 자체에 대한 고의)

- 본 범죄에 대한 고의 : 다만 막연하게 범죄를 범하겠다는 의사로는 부족하고 특정범죄를 누구에게 범하겠다는 구체적인 의사가 있어야 함.

2) 객관적 요건

- 외부적 준비행위 : 범죄의 의사가 내심에 그치지 않고 외부적으로 나타나는 행위. 일반적으로 물적 준비행위(칼을 마련, 독약 마련 등)지만, 인적 준비행위도 가능(알리바이조작을 위한 대인접촉, 장물처분자 확보 등). 수단, 방법, 태양 등 불문

처벌 규정의 존재 : 형법각칙에서 중범죄에 한해 예비 음모 처벌 규정 따로 규정

[미수범]

미수범 처벌 근거

- 객관설 : 보호법익에 대한 위험(구파, 근대국가)

- 주관설 : 범죄의사(범죄성)의 표현(신파, 현대국가)

- 절충설 : 양자 모두 고려

현행법의 태도 - 임의적(주관설) 감경(객관설)

2. 미수범의 종류

- 착수미수, 실행미수 : 행위자가 예정한 실행행위를 모두 다 하였는가 일부만 하고 그쳤는가?

예) 착수미수 : 세 발의 총알로 사람을 살해하려다가 한 발만 쏘고 그만 둔 경우

실행미수 : 준비한 독약을 먹이고 피해자가 죽어가자 병원에 데려가 살린 경우

- 가능 미수, 불능미수 : 객관적으로 실행의 수단 또는 대상의 성질에 비추어 결과발생이 가능하였는가?

예) 가능 미수 : 암 말기 환자이지만 살아 있는 사람을 살해하는 행위

불능 미수 : 이미 어제 죽은 시체에 총을 쏘면서 죽이겠다는 행위

- 장애미수, 중지미수 : 행위자의 자의에 의해 실행행위를 중지하거나 결과발생을 방지하였는가 외부의 장애에 의해 미수에 그치게 되었는가?

예) 장애미수 : 독약을 먹여 죽어가고 있는데 제3자가 나타나 병원으로 후송하여 살린 경우

중지미수 : 독약을 먹여 죽어가고 있는 것을 보고 범죄 행위자가 병원으로 데려가 살린 경우

[장애미수]

의의

행위자가 실행의 착수를 하였으나 외부 장애로 범죄의 기수에 이르지 못한 경우

2. 성립 요건

1) 주관적 요건 : 고의, 초과주관적 구성요건(목적 등)

2) 객관적 요건

① 실행의 착수 : 구성요건을 실현하는 행위의 개시

객관설 - 형식적 객관설(구성요건해당적 행위의 개시), 실질적 객관설(구성요건과 밀접하게 결합된 행위의 개시)

주관설 - 행위자의 범의가 객관적 행태를 통해 확정적으로 표출되는 때

절충설 - 행위자의 범죄계획과 법익 침해나 위험성 양자를 종합적으로 고려.

실행의 착수 시기 판례(절도죄의 경우)

인정 :

주간에 절도의 목적으로 방안까지 들어갔다가 물건을 찾지 못하여 거실로 나온 경우,

구리를 훔치기 위해 담에 붙어 마당에 들어갔다 잡힘,

차 안에 밍크코트 발견 공범이 망보는 사이 차 문을 열려다 적발,

양복호주머니 겉을 더듬다 적발,

고속버스 선반에서 가방의 한쪽 겉쇠만 연 경우,

빨래를 훔치려고 쉐터에 손을 댔으나 적발, ]

야간에 절도목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리 절단하고 출입문 손괴 후 침입하려다 적발, 아파트에 기어 올라가 유리창문을 열려다 적발

방화의 의사로 뿌린 휘발류가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우((2001도6641)

부동산 등기 소유자로 등기된 적이 있는 자가 부동산 소유권이전을 위해 허위의 사실을 주장하면서 소유권이전등기 말소를 구하는 소송을 제기한 경우(2003도1951)

부정 :

주간에 절도의 목적으로 주거에 침입하여 절취할 물건을 물색하려다 적발,

차 안에 무슨 물건이 있나 손전등으로 비춰본 경우,

부엌문에 시정된 열쇠고리의 장식을 뜯는 행위만 한 경우,

소장수 왼쪽 뒤 호주머니 스친 경우,

은행강도 범행으로 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 경우(2006도5288)

장애인단체의 회장이 지자체로부터 보조금을 더 많이 지원받기 위해 허위의 보조금 정산보고서를 제출한 경우(2003도1279)

입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받은 행위(2005도3065)

－실행의 착수가 문제되는 경우

가. 간접정범(이용자가 이용행위를 개시한 때(다수설), 피이용자가 실행행위를 개시한 때)

나. 원인에 있어서 자유로운 행위(원인설정행위시, 책임능력결함상태로 만드는 과정의 완료시, 실행행위 개시시)

다. 공동정범 - 공동정범 1인이 범죄실행에 착수한 때

라. 진정부작위범 - 생각하기 어렵다는 견해와 일정한 시간의 경과시라는 견해

마. 부진정부작위범 - 보호법익에 직접적인 위험이 초래되거나 위험의 발생을 증대시키는 시점

②　기수에 이르지 아니할 것

결과범 - 결과불발생

형식범 - 실행착수 후 구성요건 행위 미완료

[중지미수]

1. 의의

행위자가 범죄실행에 착수한 이후 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 경우

2. 법적 성격

- 형사정책설 : 범죄완성을 방지하도록 유도하기 위한 형사정책적 고려

- 은사설 : 국가의 은사(이유 없는 이익 제공)

- 위법성감소·소멸설 : 범죄의 결의인 고의는 위법성의 요소이니만큼 중지의 결의는 위법성을 감소 혹은 소멸

- 책임감소·소멸설 : 자신의 불법적 행위에 대한 반성과 철회라는 행위자의 인격태도에 따른 비난(책임)의 감소 혹은 소멸

- 결합설 : 위 입장들을 모두 고려

3. 성립 요건

가) 주관적 요건 : 자의성(自意性)

(상황 : 체포, 경찰관의 호각소리, 행인의 소리, 피해자의 사정(임신 등), 피해상황(천원짜리 몇장만), 행위상황의 불비(너무 밝음), 행위자의 상황(컨디션이 안좋아서 미룸), 반성, 회오 등에서 어떤 기준으로 어느 정도를 자의적 중단이라고 볼 것인가?)

객관설 - 외부적 방해로 인해 중지한 경우에는 자의성이 없지만 그 이외의 경우에는 모두 자의성이 있다고 보는 입장.

비판) 외부의 물리적 장애 외에 내부적 사정이 조금이라도 개입되면 중지미수를 인정하므로 중지미수 인정범위가 너무 넓다.

주관설 – 내부원인 중 후회, 동정, 연민, 반성과 같은 감정적·윤리적 동기에 의한 중지의 경우에만 중지미수로 본다.

비판) 감정적 윤리적 심리상태로 인한 경우만 중지미수를 인정하여 중지미수 인정범위가 너무 좁다.

절충설 : 행위자의 자율적 동기와 외부적 장애 중 어느 변수가 더 우월하게 작용했는지를 비교형량하여 자율적 동기가 크면 중지미수 아니면 장애미수

비판) 질문에 질문으로 답하는 것과 같다. 우월하게 작용했는가를 정할 기준이 무엇?

- 프랑크공식 : 할 수 있었지만 원치 않아서(중지미수), 하기를 원했으나 할 수 없어서(장애미수)

비판) ‘안한 것과 못한 것’의 차이가 불분명(생리 중이어서 강간을 하지 않은 경우 안한 것인가 못한 것인가?)

- 규범설 : 행위자가 종국적으로 범죄를 단념한 경우에만 중지미수 인정

비판) 독일 형법에 적용되는 견해(독일은 중지미수를 형벌면제사유라는 큰 혜택 줌)

판례 : 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 중지미수에 해당. 범행의 종국적 포기 불요.

중지미수 인정 판례

① 여자를 강간하기 위해 쓰러뜨렸으나 아는 얼굴이었기 때문에 돌려보낸 경우

③ 강간하려 하였으나 친해지면 응하겠다고 하자 집까지 바래다 준 경우(93도1851)

③ 금품을 절취하기로 공모한 후 피고인은 부근 포장마차에 있고 공범은 상점의 열려진 출문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 피고인이 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 스스로 생각을 바꾸어 공범의 침입사실을 알려 공범을 체포한 경우(85도2831)

중지미수 부정 판례

① 방화하기 위해 장롱에 불을 지르자 검은 연기가 치솟으므로 자신이 다칠까봐 불을 끈 경우

② 강간하려 하였으나 어린 딸이 울므로 그만 둔 경우

③ 히로뽕 제조하려 하였으나 제조의 어려움과 발각에 대한 두려움, 공범간의 불화 등으로 그만 둔 경우

④ 북한에서 남파된 간첩이 경찰관이 자신을 탐문하였다는 말을 듣고 임무수행을 미룬 경우

⑤ 범행 당일 세관직원이 왔다 갔다 하자 그만 둔 경우

⑥ 월북을 기도하고 휴전경계선을 방황하던 끝에 삼엄한 감시와 지뢰매설 등으로 무사월북이 어려우리라는 판단하에 월북기도를 포기한 경우

⑦ 피해자가 임신중이라고 하자 도망((93도347)

객관적 요건 – 중지(실행에 착수한 행위를 중지하거나, 실행행위를 완료하였더라도 그 결과발생을 방지)

착수중지 : 착수행위의 중지

실행중지 : 실행행위로 인한 결과의 방지

착수중지인지 실행중지인지에 대한 구별 학설

- 주관설 : 행위자의 의사 여하

- 객관설 : 객관적으로 결과발생의 가능성

- 절충설 : 행위자의 계획과 행위당시의 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 결과발생에 필요한 행위가 끝났다고 인정되는 때 실행행위는 종료.

예) 3발의 총알이 있는데 1발만 쏘았는데 피해자는 죽지 않은 경우

주관설 : 행위자가 처음에 몇발로 이 피해자를 죽이려 했는지(행위자의 의사)

객관설 : 쏜 1발이 결과발생을 일으키기에 충분했는지 아닌지

절충설 : 전체 상황을 종합적으로 고려

착수중지 - 행위자가 실행행위를 다하지 않고 중지하는 것. ①행위의 중지, ② 행위의 종국적 포기(불요), ③ 결과의 불발생

실행중지 - 결과 발생 방지; 적극적이고 진지한 태도, 결과 불발생, 부능미수와의 경합. ① 결과 방지, ② 결과의 불발생, ③ 인과관계

[공범과 중지미수]

1) 공동정범과 중지미수

판례) 공동정범으로 나아간 이상 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니하고 자기의 범의만을 철회, 포기하는 것은 중지미수로 인정될 수 없다. 2004도8259.

2) 간접정범의 중지미수 - 간접정범이 자의로 피이용자의 실행행위를 중지시키거나 결과발생을 방지

3) 교사범과 종범의 중지미수 - ① 정범이 자의로 실행행위를 중지하거나 결과발생을 방지하면 정범만 중지미수, ② 반대의 경우에는 교사범과 종범만 중지미수. 다만 교사범의 경우에는 정범의 행위를 적극적으로 저지해야 하지만 종범의 경우에는 소극적 자기 행위 철회만으로 가능.

[중지미수에 있어서의 감경 및 면제 사유 – 사견(私見)에 따른 예시]

중지미수	감 경	면 제
	· 음독후 해독 · 강간위해 폭행, 협박후 애원하자 중단 · 범죄발각의 두려움이더라도 내심의 반성이나 자의적 중단사유가 보다 크면 가능(아는 얼굴이어서 강간하지 않은 경우라도 지인을 강간하는 것에 대한 가책일 경우 · 소액이어서 중단 · 범행이 용이하지 않아서(임신중인 여자의 강간) · 범죄의 영구적 포기의사 불요	· 1발 발사후 착수중지 · 연민으로 강도 중단 · 방화 후 소화 및 신고
장애미수	· 물리적 방해 · 범죄발각의 두려움 - 경관의 접근, 검문의 강화, 증인의 존재 · 극복할 수 없는 장애 - 도사견의 짖음, 금고를 열기 위해서는 장시간이 소요 · 부수적 범죄는 가능하지만 주 범죄의 수행이 극히 본질적이고 중요한데 이를 행할 수 없었던 경우

[예비의 중지]

1) 문제의 제기

실행의 착수이후 중지하는 행위는 형의 면제까지 가능한데, 예비행위 후 실행행위를 중지하는 경우는 예비죄로 처벌되는 모순이 있음. 따라서 중지미수 규정을 예비의 중지에 대해서도 준용할 것인가.

2) 부정설

중지미수는 실행에 착수한 행위를 자의로 중지한 경우이기 때문에 실행착수가 없는 예비의 중지에 대해서는 적용 여지 없다(판례).

3) 긍정설

가. 간접적 유추적용설(다수설)

예비의 형이 중지미수의 형보다 무거운 경우에만 중지미수규정을 유추적용하고, 예비의 형이 중지미수의 형보다 가벼운 경우에는 유추적용하지 말아야 한다는 견해

예) ① 강도죄: 3년 이상의 징역

- 강도중지미수 : 1년 6월 이상 7년 6월 이하 또는 면제

- 강도예비죄 : 7년 이하의 징역

결론 : 유추적용하지 않고 7년 이하의 징역 또는 면제

② 일반이적죄 : 3년 이상의 징역

- 일반이적죄의 중지미수 : 1년 6월 이상 또는 7년 6월 이하 또는 면제

- 일반이적예비죄 : 2년 이상 15년 이하의 징역

결론 : 1년 6월 이상 7년 6월 이하 또는 면제

나. 직접적 유추적용설

예비죄의 형 그 자체를 필요적으로 감면

강도예비중지 1개월 이상 3년 6개월 이하 또는 면제

일반이적예비의 중지 : 1년 이상 7년 6월 이하의 징역

[불능미수]

의의

- 객관적으로 행위의 수단이나 객체의 성질 등에 비추어 범죄의 기수에 이르는 것이 불가능하지만 행위자는 가능하다고 생각하고 행위하는 경우

- 불능미수는 처벌, 불능범은 불가벌.

- 비교개념

환각범 : 객관적으로 범죄 성립될 수 없는 경우(미혼 남녀간의 성교가 범죄라고 생각하는 경우)

장애미수 : 범죄 성립될 수 있으나 예외적 사유로 미수에 그친 경우(치사량 미달의 음독)

중지미수 : 객관적 상황이 아닌 행위자의 자의에 의해 미수가 된 경우(음독 후 병원 후송으로 미수에 그친 경우)

2. 성립요건

가) 실행의 착수

나) 결과발생의 불가능

- 수단의 착오 : 설탕으로 사람을 죽이겠다

대상의 착오 : 시체를 칼로 찌르면서 죽이겠다

주체의 착오 : 퇴직한 공무원이 아직도 자신이 공무원이라 생각하고 뇌물을 받는다고 업자로부터 돈 받는 경우; 주체의 착오는 위험성 없는 경우로 불가벌

다) 위험성

① 구객관설 - 절대적 불능(시체에 대한··, 설탕으로··), 상대적 불능(방탄복 입은 ··, 치사량 미달의 ··). 사후의 법관의 입장에서 판단. 구분이 불명확

② 구체적 위험설(다수설, 판례) - 행위당시에 행위자가 인식한 것과 일반인이 인식할 수 있었던 것을 구체적 위험이 인정되는가

예) 대부분 불가벌이지만 예외적으로 행위자가 자리에 없을 때 옆사람이 총알을 다 빼냈기 때문에 살인의 결과가 발생하지 않은 경우에는 불능미수로 처벌

③ 추상적 위험설 - 위험성 판단의 재료는 행위자의 인식, 기준은 일반인 입장

예) 설탕으로 사람을 죽일 수 있다 – 불능범으로 불처벌

독약인줄 알고 설탕을 먹였다 – 불능미수로 처벌

④ 주관설 - 범죄적 의사가 존재하고 객관적으로 나타났다면 모두 처벌. 미신범만 예외적으로 불처벌

3. 처벌

임의적 감면

[공범(共犯)]

[개념]

광의 : 1인이 아닌 수인이 범죄에 참가하여 수행하는 형태

협의 : 정범(正犯)을 전제로 정범에 가담하는 형태

[현행 형법상 공범]

공동정범(30조)   간접정범(34조)   교사범(31조)   종범(32조)

광의의 공범 : 공동정범   간접정범   교사범   종범

협의의 공범 : 교사범   종범

공동정범 : 공동모의 + 공동실행

간접정범 : 교사,방조(조종) + 실행x

교사범 : 교사

종범 : 방조

[공범의 처벌근거]

구파(근대국가, 객관주의) : 정범이 범죄를 범하도록 유도하고 도와주었다

신파(현대국가, 주관주의) : 자신의 범죄성이 드러난 것이다.

[정범과 공범의 구분]

어떠한 점을 기준으로 정범과 공범을 구분할 것인가?

1. 객관설 - 구성요건에 해당하는 행위를 직접 하는 자가 정범이다.

근거) 객관주의 입장에 따라 가장 명확하고 형벌권의 남용을 방지할 수 있다.

비판) 정범의 범위가 너무 제한된다.

2. 주관설 - 행위자의 의사에 따라(정범의사냐 공범의사냐. 자기의 이익이냐 타인의 이익이냐 등) 정범과 공범을 구분.

근거) 주관주의 입장에서 범죄성을 기준으로 하는 것이 타당하다.

비판) 의사라는 것은 불분명하여 명확한 구분이 될 수 없다.

3. 절충설(기능적 행위지배설) - 객관적 행위와 주관적 의사를 종합적으로 파악하여 정범과 공범구분.

객관적 주관적 측면을 모두 참작하여 범죄를 기능적으로 지배한 자가 정범이 된다(판례의 태도)

[공범의 종류]

임의적 공범 : 형법 규정이 1인이 범할 것을 예정하였는데 이를 수인이 범하는 경우(살인죄, 상해죄, 절도죄 등)

필요적 공범 : 형법 규정 자체가 수인이 범하도록 이미 예정해 놓은 경우(도박죄, 내란죄, 뇌물죄 등)

집합범- 내란죄

합동범- 특수절도,특수강도,특수도주

대향범- 수·증뢰, 아동혹사죄

구별의 실익 : 임의적 공범에는 형법총칙의 공범규정이 적용되지만 필요적 공범은 규정 자체에서 성립과 처벌을 모두 규정하고 있으므로 형법총칙의 공범규정이 적용될 여지가 없음.

[공범 종속성]

	의의	배경 이론	공범성립조건	공범처벌근거	근거규정
공범종속성설	공범의 성립은 정범의 성립이나 처벌에 종속되어 성립, 처벌	객관주의	정범의 성립이나 실행착수 – 성립(예 : 기도된 교사) 정범 처벌 – 처벌(예 : 피의자 허위진술 교사)	정범의 행위를 야기하거나 촉진	타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자(31조 1항), 타인의 죄를 방조한 자(제32조 1항)
공범독립성설	공범은 스스로 독립하여 성립되고 처벌됨	주관주의	정범의 범죄성립이나 실행착수와 상관없이 성립	공범은 타인의 행위를 이용한 단독정범	제31조 2, 3항(효과없는 교사, 실패한 교사): 예비음모에 준하여 처벌

[구체적 차이]

	교사, 방조 행위	간접정범	교사, 방조의 미수 (교사나 방조가 미수에 그친 경우	제33조 (공범과 신분)	제252조 2항 (자살교사 방조)
공범종속성설	예비, 음모의 단계에 불과	공범과 구분 必要 이유 : 실행행위자의 성격이 다름	불가벌 쪽으로 해석	본문	특별규정
공범독립성설	미수범 인정	공범과 구분 不要	미수범으로 처벌	단서	당연규정
예	갑 (교사)을 (실행)	갑 (교사)을 (실행)	갑 (교사)을 (실행했으나 미수)	본문 – 정범의 형 단서 - 각자처벌	자살자 불처벌

[공동정범]

[의의]

1. 의의 - 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(형법 제30조)

공모 + 공동실행

공모와 공동실행에 모두 가담했으면 일부 행위만을 했더라도 공동정범

각자를 정범으로 처벌

2. 다른 공범과의 구분

- 간접정범

공통점 : 정범(다수설)

다른 점 : 각 행위자가 모두 기능적 행위지배를 하고 있다.

예) 갑이 5살짜리 꼬마를 시켜 독약을 자는 사람 입에 넣도록 유도한다.

- 교사범

공통점 : 사전 의사 교환

다른 점 : 객관적 실행행위의 실현

예) 갑이 을을 교사하여 A를 살해한다.

- 종범

공통점 : 실행행위

다른 점 : 정범으로서의 기능적 행위지배를 갖는다.

예) 망보는 행위

[본질 (무엇을 공동으로 하는가)]

	의의	배경이론	구체적 차이	논거	비판
범죄공동설(통설)	수인이 공동하여 특정한 범죄를 행하는 것	객관주의(구체적 범죄의 공동실현; 공동정범의 성립 범위를 엄격하게 제한)	동일한 구성요건 범죄의 공동모의, 공동실행만이 공동정범으로 인정	형법 제30조 “2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때	공동정범의 범위가 너무 좁아진다
행위공동설(소수설, 판례)	수인이 행위를 공동하여 범죄를 행하는 것	주관주의(범죄란 반사회적 성격의 징표; 처벌 강화를 통해 사회 안정 강조)	다른 구성요건, 고의범과 과실범, 과실범과 과실범의 공동도 공동정범 인정	행위의 공동이 연결되면 공동정범 인정	정형성이 무너져 가벌성이 지나치게 확장됨
판례) 행위공동설에 입각한 판결 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결(성수대교 사건) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결(삼풍백화점 사건) : 건물붕괴의 원인이 된 건축계획의 수립, 건축설계, 건축, 유지관리 등에 관한 업무상과실치사상죄의 공동정범

[요건]

	내용
주관적 요건	① 공동가공의 의사 - 당해 범죄행위의 구성요건을 공동으로 하겠다는 공동의사(범죄공동설) 동일한 범죄 대상에 대해 행위 실행의 공동만으로 충분(행위공동설) 묵시적으로도 가능 작위 – 명시, 묵시 부작위 공동 가공의 의사 없는 경우 : 동시범 - 구성요건 사전 사후의 행위를 담당하거나 같이 하겠다는 의사교환은 불포함(살인을 위한 칼을 사는데 따라 가 주겠다, 훔쳐 오면 도품을 처리해 주겠다 등) ② 승계적 공동정범 ③ 과실범의 공동정범
객관적 요건	① 공동하여 구성요건의 실행 - 일부만 실행하여도 공동정범 성립 (2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 정범으로 처벌한다; 30조) ② 공모공동정범

[동시범]

1. 개념 - 2인 이상의 행위자가 모의 없이 동일한 행위객체에 대해 구성요건적 결과를 실현하는 경우

2. 규정 - 제19조(독립행위의 경합), 제263조(상해죄의 동시범)

3. 제19조

1) 요건

- 2인 이상의 실행행위

- 의사연락이 없을 것(행위를 공동으로 한다는 인식이 있으면 공동정범 성립 가능 : 행위공동설)

- 행위객체의 동일성; 행위와 장소의 동일성 불요

- 원인된 행위의 불판명

2) 취급 - 미수범

예) 갑이 도로에서 무단횡단하는 A를 미처 피하지 못하고 친 후 A는 쓰러지고 갑도 나무를 들이받아 쓰러져 있는 사이 약 3분 뒤에 을이 차량을 운전하다 A를 발견하지 못하고 역과하여 A의 몸이 완전히 뭉개졌던 바, 누구의 행위에 의한 것인지 불명.

4. 제263조 - 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

[승계적 공동정범]

의의

이전 행위자의 범죄를 승계하여 후행 범죄를 수행한 경우 이전 행위의 범죄에 대한 책임도 지는 것인가?

예)

① 갑이 A를 강도하기 위해 폭행한 후 자리를 떠나자 이를 지켜보던 을이 A의 호주머니에서 돈을 꺼내 간 경우

② 갑이 A를 강도하기 위해 폭행한 후 갑은 친구 을을 불러 이 사실을 말하고 같이 A의 호주머니에서 돈을 꺼내 간 경우

③ 갑이 A를 강도하기 위해 머리를 때렸던 바 A는 즉사했다. 갑은 도망갔고 1시간 후에 우연찮게 시체를 발견한 을은 A의 호주머니에서 돈을 꺼내 갔다.

2. 공동정범 성립가능성

- 인정설

- 부정설

3. 책임 범위

- 전체책임설

- 후행행위 책임설

[과실범의 공동정범]

의의

과실범 사이에 공동정범이 성립할 것인가?

2. 인정설

- 행위공동설

3. 부정설

- 범죄공동설

4. 판례 - 인정

[공모공동정범]

의의	유래	요건	근거	문제점 (책임주의 위배)
공모자 중 일부만이 실행행위를 하더라도 전원에 공동정범 성립	- 100여년 전 일본 판례로부터 시작하여 현재 우리 판례까지 이어져 옴 - 사기와 같은 지능범에 적용하다 강도와 같은 실력범에도 적용	- 의사의 결합	- 기능적 행위지배 -배후의 주도자 처벌	공동정범의 2대 요소 중 하나인 실행행위의 결여에도 불구하고 처벌하는 것은 가벌성의 부당한 확장

[공모공동정범 인정설]

공동의사주체설 : 공모를 통해 일심동체가 되어버림(판례; 82도3248)

비판 : 모의와 실행행위를 공동으로 할 때 연대책임을 문다는 공동정범의 엄격한 요건을 와해

간접정범유사설 : 타인을 통해 자신의 범죄를 범하는 간접정범과 유사(판례 92도3327; 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는)

비판 : 한 행위자가 처벌되지 않거나 과실범으로 처벌될 때 적용되는 간접정범과는 중요한 표지에 있어서 차이가 있음

[공모공동정범 부정설]

공동실행이 없는 자에게 공동정범을 인정하는 것은 공동정범의 중요한 요건을 파괴하는 것으로 책임주의 위배(통설).

근거

① 실행행위라는 공동정범의 본질적 요건을 결한 자를 공동정범으로 처벌하는 것은 책임주의와 죄형법정주의 정신에 위배

② 기능적 행위지배를 하는 자는 정범에 해당한다는 이론도 실행행위를 분담하였을 때의 것이지 분담이 없는 현 상황에서는 불가

③ 교사범이나 방조범에 해당하는 행위를 정범으로 처벌하면 정범과 공범의 구분을 무의미하게 만들 수 있다.

④ 배후의 조종자를 엄하게 처벌한다고 하지만(정범 배후의 정범), 교사범도 정범과 형이 같으므로 무겁게 처벌할 수 있고, 종범에 해당하는 상황이라면 종범의 형으로 물어야 옳다.

⑤ 범행에 가담한 자를 모두 정범으로 처벌하려는 사고는 단체주의 사고 혹은 심정형법사상의 발상으로 개별책임원칙에 어긋난다.

[간접정범]

1. 개념 – 타인을 이용하여 범죄 행위를 하는 경우

2. 법적 성질

공범설 : 실행행위를 한 자가 정범

정범설(통설) : 기능적 행위지배설

3. 성립요건

① 어느 행위로 처벌되지 않는 자 - 통설 : 범죄성립 되지 않는 자.

i) 인간의 행위로 볼 수 없는 행태를 통한 경우 - 최면술에 걸린 사람을 이용하여 살인

ii) 구성요건 결여

- 객관적 요소

신분범이 신분 없는 자를 이용한 범행: 공무원 갑이 자기의 친구 비공무원 을로 하여금 수뢰케 하는 행위

- 주관적 요소

목적범에서 목적의 결여 : 행사할 목적을 가진 갑이 행사할 목적 없는 미술학도 을에게 통화를 위조케 한 경우

iii) 위법하지 않은 행위

- 위법성조각사유에 해당하는 자의 행위를 통한 범행

예) 개를 풀어 을을 공격하게 하고 을이 병의 차를 부수고 들어가도록 유인한 경우

iv) 책임이 없는 경우

- 책임능력이 결여된 자 이용

예) 5살 짜리 꼬마에게 독약을 줘 사람을 살해케 하는 경우

② 과실범으로 처벌되는 자

의사가 독주사를 간호사에게 주고 간호사가 진통제인 줄 알고 환자에게 주사하여 죽은 경우

③ 교사 또는 방조

- 이용행위

- 단순 교사와 방조와 구분

④ 결과 발생

4. 정범 배후의 정범(Die Lehre vom Taeter hinter dem Taeter)

- 정범으로 처벌되는 자를 이용한 자를 다시 간접정범으로 처벌할 수 있다는 이론

- 독일 이론 (타인을 배후에서 조종하여 범죄를 실행한 자)

- 규정에 정면 위배

[교사범]

[의의]

의의

타인을 교사하여 죄를 범하게 하는 것

구별개념

공동정범 - 범행결의를 할 뿐 스스로 실행행위를 분담하지 아니한다는 점

종범 - 범행결의를 형성케한다는 점에서 이미 범행결의를 한 자에 대해 용이하          게 범행하도록 하는 종범과 구분

간접정범 - 피교사자, 피이용자의 특성이 다름(고의범이냐 형사처벌되지 않는자 혹은 과실범으로 처벌되는 자이냐)

[성립요건]

[객관적 요건 – 교사행위]

의의	방법	대상	부작위에 의한 교사	부작위범에 대한 교사	간접교사(교사의 교사)	연쇄교사(재교사)
① 타인에게 범행실행의 결의를 갖게 함	② 명시적, 묵시적 직접적, 간접적	③특정 상대방에 대한 특정 범행	④불가능	⑤가능	⑥갑이 을에게 병으로 하여금 범죄케 하는 경우	⑦ 갑이 을에게 행을 교사하였으나 을이 병에게 병이 정에게 교사하여 정이 실행

① 이미 범행의 결의를 하고 있는 자에게 교사한 경우 - 방조범

판례) 91도542. 정범이 이미 범죄를 결의하고 있는 경우에는 교사범이 성립할 여지가 없다.

일반적 범죄결의를 하고 있는 자에게 구체적 범죄를 지시하는 경우 - 정황에 따라 교사범 혹은 방조범;

일반인 등에 대한 살인을 계획하고 있는데 특정인을 선정 : 교사

특정한 3-4인 중에서 누구를 살해할까 계획하고 있는 경우 1인을 선정 : 방조범

② 부탁, 지시, 애원, 유혹, 대가제공, 설득, 다소간의 협박이나 기망 ; 다만 강한 위협이나 실행행위자의 고의 등을 탈락시키는 기망은 불포함(간접정범 성립 가능).

부정시험을 보라고 교사한 것은 시험장에의 주거침입을 묵시적 간접적으로 교사한 것으로 볼 수 있다; 67도1281

평소 범행을 지시하는 등 상황이 성립되면 피교사자의 질문에 대해 침묵으로 긍정하는 경우에는 묵시적 교사로 이해할 수 있음.

③ 특정은 사회통념상 구체화될 수 있어야; ‘정신차릴 정도로 패 줘라’(97도1075), 갑, 을, 병 등이 훔친 물건을 싼 값으로 사 온 자가 드라이버 1개를 사 주면서 “열심히 해라”라고 말한 것은 훔치라는 말(91도542)

But ‘밥값을 구해오라’ 정도의 말은 절도의 교사행위로 볼 수 없다. 84도418

피교사자는 1인 혹은 수인일 수 있고 특정되기만 하면 구두 뿐 아니라 문서, 전화, 팩스, 문자, 심부름을 통한 내용전달도 포함.

⑥ 판례 - 인정 73도3104.

그러나 한 단계 넘어가는 교사를 피교사자가 특정되었다고 보기 어렵고, 정범에게 직접 범죄결의를 갖게 한다는 교사범의 정형을 깨뜨리고 있다. 따라서 교사범에 대한 방조로 이해하는 것이 타당.

⑦ 통설 - 인정; 교사의 한 형태로서 교사범과 정범 사이의 중간자의 인원과 성명 등은 처벌의 장애가 되지 못한다)

그러나 갑이 교사한 특정인은 을이고 을이 범행에 나아가지 않았다면 갑의 교사는 실패한 것으로 보아야 한다. 을이 교사한 병도 실행행위에 나아가지 않았다면 갑의 행위는 교사범의 방조범으로도 처벌하지 못한다 할 것이다. 결국 을은 교사범의 방조범, 병은 교사범, 정은 정범으로 이해해야.

[주관적 요건 - 2중의 고의]

교사의 고의	과실에 의한 교사; 부정(다수설)	특정인에 대해 교사한다는 고의; 신원이나 이력을 정확히 인식할 필요는 없음.	다수인에 대해 교사하는 경우 인식만 있으면 교사 가능	목적범이나 신분범인 경우 피교사자가 목적을 가지고 있거나 신분있는 자라는 인식도 하고 있어야 함.
구성요건 사실 발생 고의	미수의 교사 ; 불가벌	목적범의 경우 목적인식 필요.	구체적, 말단적 요소까지 정확하게 인식할 필요는 없고 중요내용만 인식하면 족.

[미수의 교사]

교사자의 처벌

① 정범의 실행행위가 미수에 그친 경우

가벌설 - 정범이 실행에 착수할 것을 인식하면 족.

불가벌설 - 결과발생을 인용하여야. 고의 불성립

② 정범의 실행행위가 기수에 달한 경우 -

제1설 : 방조범에 해당 ; 범행을 촉발하여 기수에 이르게 하였다. 비판) 방조범에게도 정범의 기수에 대한 고의가 있어야 한다.

제2설 : 과실범으로 처벌 ; 결과에 대해 과실이 있으므로. 비판) 과실에 의한 교사는 불가능

제3설 : 불가벌설

사견 : 과실에 의해 교사하였다는 것이 아니라 교사행위로 인해 주의의무 위반으로 결국 결과가 발생하게 되었다는 점에서 과실범으로 이론구성하는 것이 보다 자연스러움.

2. 피교사자의 처벌

함정수사

- 처벌설 : 유죄

- 불가벌설 : 무죄설, 공소기각설

- 절충설 : 범의유발형과 기회제공형으로 구분하여 후자는 처벌하되 전자는 유죄설, 공소기각설, 무죄판결설 등이 있음.

사견 : 양자 모두 가공의 범죄행위로서 실제하는 범죄라고 보기 어렵다. 공소기각설(판결; 제327조 제2호 공소제기절차가 법률의 규정에 위반한 때).

[피교사자]

범행결의	①교사행위를 통해 범행의사 발생	범행결의 강화라면 교사자는 종범	과실범이라면 교사범이 아닌 간접정범	교사행위와 범행결의 사이에는 인과관계; 유일한 조건일 필요는 없음
실행행위	객관적 요소(신분 등), 주관적 요소(목적 등)	실행행위미수; 미수범, 교사의 미수	실행착수 하지 않은 경우(효과없는 교사); 양자 모두 예비, 음모	교사를 거절(실패한 교사); 교사자만 예비, 음모.

[교사의 미수]

① 피교사자의 범행이 미수에 그친 경우 - 협의의 교사의 미수 : 미수범

② 효과없는 교사 : 승락 후 실행 미착수 : 교사자 및 피교사자 예비음모

③ 실패한 교사 : 거절 : 교사자만 예비음모

②，③　- 기도된 교사

[교사의 착오]

	양	질
초 과	상해죄를 교사하였으나 살인죄를 범한 경우 교사자 : 상해죄. 다만 살인에 대한 예견가능성이 있었을 경우 상해치사죄 피교사자 : 살인죄	강간을 교사했으나 살인을 한 경우 교사자 : 강간죄의 예비 음모 피교사자 : 살인죄와 강간죄의 예비음모죄의 상상적 경합
미 달	살인죄를 교사했으나 상해죄를 범한 경우 교사자 : 상해죄와 살인죄의 예비, 음모죄의 상상적 경합; 같은 죄질로 보면 상해죄의 교사범(법조경합) 피교사자 : 상해죄와 살인죄의 예비음모죄의 상상적 경합	살인죄를 교사했으나 절도죄를 범한 경우 교사자 : 불가벌. 다만 교사한 범죄의 예비, 음모가 처벌되는 경우에는 교사한 범죄(살인죄)의 예비, 음모 피교사자 : 절도죄와 살인죄의 예비음모의 상상적 경합

[종범]

[의의]

1. 개념

타인의 범행을 방조하는 범죄.

2. 구별개념

교사범 - 이미 범행결의를 하고 있는 자의 범죄실행을 용이하게 한다는 점에서 범행의 결의를 하고 있지 않은 자에 대해 범행 결의를 하게 하는 교사범과는 구분

공동정범 - 공동의 범행 결의에 의한 기능적 행위지배를 하는 공동정범과는 달리 기능적 행위지배가 없이 방조에 그침

간접정범 – 범죄성립 되지 않는 자나 과실범이 아닌 온전히 범죄성립되는 자를 방조하는 범죄

[성립요건]

1. 방조자의 고의 및 기타의 주관적 구성요건 요소

- 특정한 타인의 범행을 방조한다는데 대한 고의 + 피방조자의 범행이 기수에 달한다는 점에 대한 고의

- 정범의 행위가 미수에 그치는 것을 안 경우에는 방조범 불성립(고의 결여).

- 고의 외에 주관적 구성요건 요소(목적범의 목적 등)도 요구

2. 방조행위

- 범죄실행결의를 강화해 주거나 범죄실현을 용이하게 해 주는 방조자의 행위. 정신적 방조 및 물리적 방조 모두 포함.

인정 판례)

① 자동차운전면허가 없는 자에게 승용차를 제공하여 무면허운전을 하게 하였다. 2000도1914

② 의사인 피고인이 입원치료를 받을 필요가 없는 환자들이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급한 행위 - 사기방조죄 - 2004도6557.

③ 치료를 요하는 환자에 대해 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 의사의 행위 - 2002도995

부정판례

① 이미 스스로 입영기피를 결심하고 집을 나서는 자에게 피고인이 이별을 안타까워하는 뜻에서 “잘 되겠지. 몸조심해라”하고 악수를 나눈 행위 82도43

[기타 문제]

1. 부작위에 의한 방조 - 성립. 예 : 창고간수자의 절도행위 묵인.

2. 편면적 방조

- 피방조자가 방조 받고 있다는 사실을 인식할 필요가 있는가 없는가

- 불요설. 필요설.

- 공범독립성설 : 처벌

공범종속성설 : 불가벌

3. 방조행위와 정범에 의한 구성요건 실현 사이에 인과관계가 필요한가 - 방조적 행위가 정범의 구성요건적 행위에 인과적으로 기여하여야 하는가

- 부정설 : 종범의 행위는 그 자체로써 불법적인 것이고 정범의 구성요건적 행위 결과 발생을 촉진하면 족하고 구성요건적 행위에 인과관계를 가지고 기여할 필요는 없다

- 긍정설 : 공범종속성 원칙의 고수. 객관주의 입장.

공범독립성설 : 처벌

공범종속성설 : 불가벌

사견 : 심리적으로도 기여하지 못하고(예: 저런 놈은 망을 봐줘도 도움이 안된다), 물리적으로도 기여하지 못한 경우(제공한 썩은 새끼줄을 차 트렁크에 넣고 전혀 쓰지 않은 경우)와 같이 범죄성립과 기수에 인과관계를 갖지 못한 경우에는 종범 부정.

4. 정범의 실행행위 - 기수 혹은 가벌적 미수 단계에 이르러야 한다.

도박하는 자리에서 도금으로 사용하리라는 것을 알면서도 채무변제조로 금원을 교부한 경우 - 70도1218

④ 부동산소개업자로서 부동산의 등기명의수탁자가 그 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 매각하여 불법영득하려고 하는 점을 알면서도 그 범행을 도와주기 위해 수탁자에게 매수할 자를 소개하여 주는 등의 방법으로 그 횡령행위를 용이하게 한 경우 – 87도2585

⑥ ‘소리바다’ 서비스 제공자는 그 이용자들이 음반제작자들의 저작인접권을 침해하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었음에도 불구하고 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 그 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공한 행위  : 대법원 2007.1.25. 선고 2005다11626 판결

⑦ A는 중증환자로서 병원에서 치료를 받고 있었으나 A의 보호자 갑은 A의 병이 불치병으로서 더 이상 치료해도 효과가 없고 환자가 너무 고통스러워하자 주치의 을에게 환자의 치료중단 및 퇴원요청을 간정하여 을이 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자가 사망에 이르게 된 경우 : 2002도 995. 보라매 사건. 살인방조죄 성립.

② 보건복지부장관이 정한 기준을 위반하여 진료비가 과다 징수되고 있는 사실에 관하여 종합병원 병원장인 피고인에게 대략의 인식이 있었다고 할 수 있으나, 수가 산정 과정 및 여러 해 동안 계속된 병원의 운영 방식과 치료비의 청구방식에 비추어, 피고인이 직원들과 공모하여 환자들로부터 진료비를 과다 징수하여 이를 편취하였다고는 볼 수 없다. 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112

③

[공범과 신분]

[신분의 개념]

신분 : 선천적(남녀, 연령) 혹은 후천적(내외국인, 친족관계, 공무원) 지위 뿐 아니라 일정한 범죄행위에 관련된 인적관계, 특수한 지위 또는 상태를 지칭.

[신분의 종류]

구성적 신분 – 신분이 있음으로서 범죄 성립되는 신분 (뇌물죄 – 공무원)

가감적 신분 – 신분에 따라 형이 가중되거나 감경되는 신분(존속살해죄 – 직계비속)

소극적 신분 – 신분이 있음으로서 범죄가 성립되지 않는 신분(상해죄 – 의사)

[신분범의 종류]

진정신분범 – 신분에 의해 범죄가 성립되는 경우(뇌물죄- 공무원)

부진정신분범 – 신분에 의해 형이 가감되는 경우(영아살해죄 – 직계존속)

[공범과 신분 규정] 33조

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

[해석]

비신분자가 신분자에게 가공한 경우만 규정하고 있음.

예) 비공무원 갑이 공무원 을에게 수뢰를 교사 – 33조

신분자가 비신분자에게 가공한 경우는 해석에 맡기고 있음

예) 공무원 갑이 비공무원 을의 금품수수를 교사 – 규정 없음;

3. 본문은 진정신분범의 성립과 처벌에 관한 규정

예) 비공무원 갑이 공무원 을에게 수뢰를 교사 :

갑 - 수뢰죄의 교사범, 을 - 수뢰죄

단서는 부진정신분범의 성립과 처벌에 관한 규정

예) 갑이 을에게 을의 부(父) A를 살해하라고 교사

갑 – 보통살인죄의 교사, 을 – 존속살해죄

중한 형으로 벌하지 아니한다 – 각자 신분에 맞는 범죄 성립

4. 단서 규정의 의미

각각의 신분에 맞게 범죄성립과 처벌

예) 갑이 강간으로 임신하여 흥분상태에서 아기를 낳은 을에게 아기를 살해하라고 교사

갑 – 보통살인죄의 교사, 을 – 영아살해죄

5. 규정하지 않은 신분자가 비신분자에 가공한 경우

해석에 맡기고 있음

진정신분범 : 공범종속성설과 공범독립성설에 따라 해석

예) 공무원 갑이 비공무원 을에게 돈을 업자에게 받으라고 교사

공범종속성설 : 갑 – 무죄, 을 – 무죄

공범독립성설 : 갑 – 수뢰죄의 교사범, 을 – 무죄

부진정신분범

예) 갑이 을에게 갑의 부(父) A를 살해하라고 교사; 을: 보통살인죄

공범종속성설 : 갑 – 보통살인죄의 교사범

공범독립성설 : 갑 – 존속살해죄의 교사범

각자 신분에 맞게 갑 – 존속살해죄의 교사범

1. 구성적 신분(예 : 수뢰죄);  진정신분범

수뢰의 교사(B) 수뢰(A)	신 분 자	비 신 분 자
신 분 자	A : 수뢰죄 B : 수뢰죄의 교사범	A : 수뢰죄 B : 수뢰죄의 교사범 (제33조 본문)
비 신 분 자	A: 불가벌(무죄) B: 불가벌(무죄) *. 다만 A가 B를 자신의 손과 같이 이용한 경우에는 수뢰죄의 간접정범 및 방조	A, B : 불벌

2. 가중적 신분(예 : 존속살해) 부진정신분범

살해의 교사(B) 살해행위(A)	신 분 자	비 신 분 자
신 분 자	A : 존속살해죄 B : 존속살해죄의 교사범	통설 A : 존속살해죄 B : 보통살인죄의 교사범(제33조 단서)
비 신 분 자	1설 : 책임 개별화 원칙 A : 보통살인죄 B : 존속살해죄의 교사범 2설 : 공범종속성 강조 B : 보통살인죄의 교사범	A, B : 보통살인죄

*. 감경적 신분의 경우도 마찬가지

3. 소극적 신분

예 : 의사의 의료행위(위법조각), 13세 소년의 절도(책임조각), 친족상도례(형벌배제)

교사(B) 행위(A)	신 분 자	비 신 분 자
신 분 자	A, B : 불가벌	위법조각 A, B : 불벌 책임조각 A:무죄, B:간접정범 형벌배제 A:불처벌,B:절도죄의 교사
비 신 분 자	위법조각 A:과실치상, B : 과실치상의 교사 책임조각 A:절도죄, B:무죄 형벌배제 A:절도죄, B:불처벌	A, B : 처벌

[죄수론]

[의의]

범죄의 수

예)

① 갑이 부산에 있는 A에게 독약이 든 케잌을 보내 살해한 경우

② 갑이 A를 3년 동안 지하실에 감금한 경우

③ 갑이 A의 집에 들어가 물건을 훔친 경우

④ 갑이 무면허 운전과 음주운전을 동시에 한 경우

⑤ 갑이 가짜휘발유를 만들어 판 경우

⑥ 갑이 A를 강간하고 끌고 다니다 1시간 후 또 강간한 경우

⑦ 갑이 A를 폭행하고 사흘 후 B의 호주머니에서 돈을 훔치고 일주일 후 C를 강도한 경우

⑧ 갑이 무허가 직업소개소를 차려놓고 하루에 10건의 무허가 직업소개 행위를 한 경우

[학설]

행위표준설 - 행위가 몇 개인가?

법익표준설 - 침해되거나 위태화되는 법익의 수가 몇 개인가?

의사표준설 - 범죄의사의 수가 몇 개인가?

구성요건표준설 – 적용되는 규정의 수가 몇 개인가?

종합설

[일죄(一罪)]

단순일죄

전형 – 한 사람이 한 사람을 살해하는 행위

계속범 - 감금죄

결합범 - 야간주거침입절도죄, 강도살인죄

2. 법조경합

의의 – 수개의 법 조문이 적용되는 것으로 경합하기는 하지만 실질적으로는 한 개의 조문만 적용되는 경우

① 특별관계 - 구성요건이 서로 일반법 대 특별법의 관계에 있으므로 특별법적 성격의 구성요건이 적용되면 일반법적 성격의 규정은 적용되지 않는 경우.

예) 보통살인과 존속살해, 살인죄와 영아살해죄, 폭행죄와 특수폭행죄

② 보충관계 - 어떤 행위에 적용될 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되는 경우 두 규정 사이의 관계.

예) 기수에 대한 미수, 공동정범과 종범(망보는 행위)

③ 흡수관계 - 하나의 구성요건이 다른 구성요건의 모든 내용을 포함함으로써 별도의 구성요건의 성립을 논할 필요가 없는 경우.

불가벌적 수반행위 -살인에 수반된 재물손괴, 사문서위조에 수반된 인장위조

불가벌적 사후행위 – 절도 후 손괴, 횡령후 처분행위

흡수관계 아닌 경우 - 살해 후 사체유기(97도1142), 전당표절취 후 물건교부(절도죄와 사기죄; 80도2155), 예금통장 갈취후 예금인출(공갈죄, 사문서위조 및 동행사, 사기죄; 79도489)

④ 택일관계 - 두 개 이상의 구성요건이 동시에 성립할 수는 없고 어느 하나의 범죄에 해당하면 다른 범죄는 성립할 수 없는 경우; 선택

예) 횡령죄와 절도죄, 작위범과 부작위범(여호아의 증인 신도가 의사의 수혈행위를 강력하게 막음으로써 자신의 자식을 죽인 경우)

[포괄 일죄]

1. 의의

수 개의 구성요건을 충족하는 행위를 포괄하여 하나의 범죄가 성립하는 것으로 이해하는 경우

2. 접속범 – 수 개의 동종 범죄행위가 시간적 장소적으로 접속된 경우

예) 빈집털이

3. 연속범 – 수 개의 동종 범죄행위가 시간적 장소적으로 분리되어 연속된 경우

예) 수회에 걸친 뇌물

학설 : 수죄설,  포괄일죄설(다수설)

판례) 17개월동안 피해자의 휴대전화로 거의 동일한 내용을 담은 문자메시지를 발송함으로써 이루어진 정보통신만이용촉진및정보호등에관한법률위반 행위 2009도39.

4. 집합범 - 동종의 여러 개의 행위가 반복하여 행해지지만 단일한 범죄의 종류로서 하나의 범죄만이 성립하는 경우. 상습범, 영업범

상습범 - 행위자의 범죄습벽에 의해 행해지는 범죄. 상습강도, 상습절도, 상습도박

상습 – 객관X 주관o

영업범 – 동종 범죄행위의 반복을 통해 수입을 얻는 경우. 불량만화제작, 음란물 판매죄, 무허가유료직업소개행위

[수죄]

1. 개념

실질적으로 수 개의 구성요건에 해당되어 수개의 죄가 성립되는 경우

2. 종류

상상적 경합, 실체적 경합

구분 기준 : 행위의 수

1개의 행위 - 판례) 사물 자연의 상태에서(상식적으로, 통상적으로 볼 때) 사회통념상 1개의 행위

학설) 법적 의미의 투입 없이는 형법상 1개의 행위를 구분해 내기는 어렵다.

예)

- 수 회의 행위로 한 사람을 죽인 경우 : 사물자연의 상태에서는 수개의 행위

- 한 사람이 말하면서 명예훼손도 하고 모욕도 하고 고함을 질러 폭행도 한 경우 : 사물 자연의 상태에서는 1회의 행위

예) 신용카드 투입․조작과 현금인출행위, 음주운전행위와 업무상과실치상행위 등

판례와 학설 모두 보호법익을 중요한 기준으로 삼음

3. 상상적 경합

의의 : 한 개의 행위로 수 개의 범죄를 범한 경우

법적 성격 : 수죄; 다만 처벌은 가장 중한 죄 1죄로.

실체법적 : 수죄, 소송법적(절차법적) : 1죄.

가장 중한 죄 : 법정형을 기준으로.

[상상적 경합 판례]

① 운전 중 두　사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우 – 72도201

② 자동차 운전자가 타 차량을 들이받아 그 차량을 손괴하고 동시에 동 차량에 타고 있던 승객에게 상해를 입힌 경우 - 85도2658

③ 운전면허 없이 음주운전한 경우 86도2731

④ 판매의 목적으로 휘발유에 솔벤트 벤젠 등을 혼합하여 판매한 행위는 석유사업법상 유사휘발유제조죄와 형법상 사기죄의 상상적 경합 80도384.

⑤ 회사명의의 합의서를 임의로 작성교부하여 회사에 재산상 손해를 가한 경우, 사문서 위조 동 행사죄와 업무상배임죄 - 2008도5634

⑥ 동일한 공무를 수인의 공무원이 집행하는 경우, 수명의 공무원에 대한 폭행 협박은 수개의 공무집행방해죄를 구성하고 각각은 상상적 경합관계에 있다. 2009도3505

⑦ 국회의원선거에서 공천을 받게 해 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 속이고 금품을 받은 경우, 공직선거법상의 공천관련금품수수죄와 사기죄는 상상적 경합. 2009도834

[실체적 경합]

의의

수 개의 행위로 수 개의 범죄를 성립시킨 경우

효과

장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중

판례)

① 음주운전죄와 음주측정거부죄는 실체적 경합(2004도5257)

② 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이어서 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범 관계에 있다. 98도3619

③ 사람을 살해한 후 사체를 유기하는 행위 - 84도2263

④ 예금통장을 강취한 후 은행에서 예금을 인출하는 행위 - 강도, 사문서위조 및 동행사죄, 사기죄의 실체적 경합 - 91도1722

⑤ 신용카드를 절취한 후 백화점에서 물건을 구입하는 행위 - 절도죄와 신용카드부정사용죄의 실체적 경합 – 96도1181

⑥ 갑은 A를 차에 태우고 15키로를 달리다 강도를 하고 길에 내려 주었다. 강도죄와 감금죄의 실체적 경합. 2002도4380.

[형벌론]

형벌의 종류

생명형 - 사형

자유형 – 징역, 금고, 구류

명예형 – 자격상실, 자격정지

재산형 – 벌금, 과료, 몰수(추징)

사형

징역

금고

자격상실

자격정지

벌금

구류

과료

몰수 추징

응보

목적 : 일반예방, 특별예방

미래지향적, 순화, 민주적 형사제재

사형존폐론

[국가적 법익에 관한 죄]

- 국가의 존립, 유지를 위해 일정한 행위를 범죄로 처벌

- 국가의 존립과 권위 :

내란 외환의 죄(내란죄, 외환죄), 국기에 관한 죄(국기모독죄 등)

국교에 관한 죄(외국원수에 대한 폭행죄, 외교상 기밀누설죄 등)

- 국가의 기능 :

공무원의 직무에 관한 죄(직무유기죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄, 직권남용죄, 뇌물죄 등)

공무방해죄(공무집행방해죄, 공무상비밀침해죄, 공용물 파괴죄 등)

도주와 범인은닉죄(도주죄, 도주원조죄, 범인은닉죄 등)

위증과 증거인멸죄(위증죄, 증거인멸죄, 증인은닉죄 등)

무고의 죄(무고죄)

[사회적 법익에 관한 죄]

- 인간의 공동생활의 기초가 되는 사회생활에서의 법익을 보호하기 위한 범죄

- 공공의 안전과 평온에 대한 죄 : 공안을 해하는 죄(범죄단체조직죄, 소요죄, 다중불해산죄 등), 폭발물에 관한 죄(폭발물사용죄 등), 방화와 실화의 죄(현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄, 실화죄 등), 일수와 수리의 죄(일수죄 등), 교통방해죄(일반교통방해죄, 교통방해치사상죄 등)

- 공공의 신용에 대한 죄 : 통화에 관한 죄(통화위조변조죄, 위조변조통화행사죄 등), 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄(사문서위조죄, 공문서위조죄, 허위진단서작성죄 등), 인장에 관한 죄

- 공중의 건강에 대한 죄 : 음용수에 관한 죄, 아편에 관한 죄,

- 사회의 도덕에 대한 죄 : 신앙에 관한 죄(사체오욕죄, 변사체검사방해죄 등), 성풍속에 관한 죄(음화제조죄, 공연음란죄 등), 도박과 복표에 관한 죄(도박죄, 상습도박죄 등)

[개인적 법익에 관한 죄]

개인적 법익에 관한 죄 : 개인의 생명, 신체, 인격, 재산 등을 보호하기 위한 범죄

- 생명과 신체에 대한 죄 : 살인죄(살인죄, 존속살해죄, 영아살해죄 등), 상해와 폭행의 죄(상해죄, 폭행죄, 폭행치사상죄, 상해치사죄 등), 과실치사상의 죄, 유기와 학대의 죄

- 자유에 대한 죄 : 협박의 죄, 강요의 죄, 체포와 감금의 죄, 약취 유인 및 인신매매의 죄, 강간과 추행의 죄 cf 성희롱

- 명예와 신용의 죄 : 명예에 관한 죄(명예훼손죄, 사자명예훼손죄, 모욕죄 등), 신용 업무 경매에 관한 죄

- 사생활의 평온에 대한 죄 : 비밀침해의 죄, 주거침입의 죄, 퇴거불응죄

- 재산에 대한 죄 : 절도의 죄, 강도의 죄, 사기의 죄, 공갈의 죄, 횡령의 죄, 배임의 죄, 장물의 죄, 손괴의 죄, 권리행사방해의 죄

특별 형법

[형사특별법]

의의

법의 내용이 주로 범죄와 형벌에 관한 것으로, 주체 대상 시간 장소 방법 등의 특징에 의해 형법 규정의 범죄에 비해 형을 가중하거나 감경해 놓고 있는 단독의 법률

2. 내용

폭력행위등 처벌에 관한 법률, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 성폭력방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률, 경범죄 처벌법 등등

3. 문제점

형법전의 사문화(특별법 우선의 원칙)

형법의 내용과 중복

重刑주의

지나친 범죄화

졸속 입법

[행정형법]

1. 의의

행정법 내의 형벌 부과 규정

2. 내용

행정법 내에서 일정 규정 위반 행위를 범죄로 보고 형벌을 부과하고 있음

예) 식품위생법

제98조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2011.6.7, 2014.3.18>

1. 제44조제3항을 위반하여 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자

2. 3. ....

제44조(영업자 등의 준수사항)

③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.

3. 문제점

지나친 범죄화, 형벌화

형법 규정의 산재 : 형법 규정이 수많은 행정법에 산재되어 있어 찾기가 어려움

법 체계의 혼동

타율사회화

생명과 신체에 관한 죄

[살인의 죄]

규정		주체	대상	수단	행위
250	1항		자연인		살해
	2항	직계비속	직계존속		살해
251		직계존속	영아(분만전 직후)		치욕은폐, 양육불가 등의 동기로 살해
252	1항				촉탁 승낙을 받고 살해
	2항		자살자		자살을 교사 방조
253				위계 또는 위력	촉탁승낙케 하거나 자살결의케 함

1. 살인의 죄(250조 1항)

1. 개념

형법 250조

2. 법적 성질 - 침해범, 결과범

침해범 – 보호법익을 침해 – 기수 ; 살인죄 강도죄 사기죄

위험범 – 보호법익을 위태롭게 – 기수 ; 주거침입죄 명예훼손죄

3. 보호법익 - 사람의 생명

4. 행위객체 - 자연이면 누구나. 자신은 불포함(자살 불포함). 환자, 기형아, 불구자, 사형수, 낙태되어 살아있는 영아 포함

사람의 범위

시기(태아와 사람의 구분) - 분만진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설

민법 – 전부노출설

형법 - 분만진통설 ; 생명의 이른 보호, 영아살해죄 규정 내용

종기(不可逆적 죽음) - 전통적 견해 (호흡종지설, 맥박종지설) 현대의학(뇌사설)

cf 뇌사 - 식물인간

*. 장기이식등에관한법률 – 뇌사 인정

5. 행위 – 살해

타살, 교살, 독살, 사살 모두 포함

부작위에 의해서도 가능

6. 고의 - 미필적 고의도 포함

7 위법성 조각사유

정당방위 - 강도

정당행위 - 경직법 제11조

긴급피난

피해자의 승낙 – X

안락사 - 사기가 임박한 환자가 육체적 고통을 극심하게 겪고 있을 경우 그 고통을 제거하기 위하여 살해하는 행위

위법성조각사유(정당행위) 인정설

위법성조각사유(정당행위) 부정설

인정설 ① 사기임박, ② 육체적 고통의 극심, ③ 고통의 제거 또는 완화, ④ 환자의 진지한 촉탁 또는 승낙, ⑤ 면허 있는 의사에 의한 윤리적으로 정당한 시술

존엄사 - 죽음에 직면한 환자가 품위있는 죽음을 맞도록 하기 위해 생명유지조치를 중지하는 행위(소극적 안락사)

* 죽음의 문제

죽음에 이르는 과정에서 얼마나 인간의 가치를 존중하고 발휘할 수 있게 하는가?

사형

법정형에 관한 헌법재판소의 입장 (1995.4.20. 91헌바11) - 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 범죄예방효과등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 재량이 인정됨. 법정형이 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인해 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙을 위배하거나 형벌의 본래 기능을 져버림으로써 제37조 2항으로부터 파생되는 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 한 합헌

존속살해죄(250조 2항)

1. 의의 - 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해

2. 성질 - 부진정신분범

3. 가중 이유 - 불법가중설(존속에 대한 존중은 보편적 윤리, 도덕)

책임가중설(행위자의 패륜적인 심정반가치성, 비난가능성의 증가)

4. 위헌 문제 - 법정형이 사형 또는 무기징역，7년 이상의 징역으로 규정되어 있어서 보통살인죄와 차이가 있어 평등의 원칙에 따른 위헌 문제

합헌설 - 합리적인 차이는 인정, 도덕이 가중사유로만 작용, 존속의 보호는 반사적 이익일 뿐

위헌설 - 가부장적 잔재, 신분에 의한 차별(존비속의 형성은 자연발생적), 도덕과 법은 구분되어야, 직계존속의 패륜성이 선행되는 것이 일반적

*. 집행유예 가능성 박탈

5. 대상

자기 또는 배우자의 직계존속 -  법률상의 직계존속(민법상 기준에 의해 결정). 사실상의 직계존속은 제외

포함 : 부모, 조부무, 증조부모, 외조부모 외증조부모, 양친, 생모(80도1731),

입양된 자에 대한 실부모 – 견해 대립

불포함 : 인지하지 않은 생부, 사실혼 관계의 장인 장모, 시부모, 계부모와 계자, 사실상 친자관계를 유지하였어도 양친자관계가 성립되지 않은 부모

판례) ① 갑과 을은 병을 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 양육했던 바, 병이 을을 살해하였다면, 형식의 오류가 있다고 하더라도 친생자 출생신고는 입양신고의 기능을 한 것으로 보아 존속살해죄가 성립한다. 2007도8333

배우자 - 법률상의 배우자(혼인신고자). 사실혼, 첩 불포함. 이혼, 혼인의 무효

취소의 경우에는 취소되기 전까지는 포함. 살해 후 취소되어 소급 무효화된다면 보통살인죄 선고.

살아있는 배우자만을 포함. 따라서 배우자 사망후 전배우자의 부모 살해(보통살인죄)

다만 배우자를 살해하고 이어서(동일한 기회에) 배우자의 직계존속을 살해하면 존속살해죄 성립(통설).

6. 고의 : 자기 또는 배우자의 직계존속 살해 사실 인식과 의사

7. 공범 - 존속, 비 속의 관계에 있는 자만이 존속살해죄로 의율. 존속, 비 속의 관계가 없는 자는 보통살인죄.

영아살해죄 (251조)

1. 의의 - 직계존속이 참작할 만한 사정 하에 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해

2. 법적 성질

- 결과범, 침해범, 부진정신분범

- 감경의 정당성

비판론 : 직계존속의 체면만을 중시하는 봉건사회의 산물

반론 : 참작할 만한 사유로 인해 직계존속의 주관적 상태에 따른 책임 감경

입법론 : 양형에서 참작할 사유로 보아 영아살해죄 폐지하고 살인죄 적용하는 대신 양형 사유로 고려하는 방안.

4. 주체 - 직계존속. 산모 외의 직계존속 모두 포함(다수설).

소수설은 산모만으로 한정(배종대, 김일수).

5. 객체 - 분만중 또는 분만직후의 영아이다.

분만 직후란 분만으로 인하여 생긴 흥분상태가 계속되는 동안(심리적 사유).

6. 참작사유

치욕 은폐 - 강간으로 임신하거나 미혼모가 사생아를 낳은 경우

양육할 수 없는 경우 - 경제적 능력이 없는 때

기타 참작할 만한 사유 - 책임을 감경을 인정할 수 있을 정도의 사정(불구, 기형아, 조산) ; 일반조항의 문제점.

6. 고의

분만 중 분만 직후의 영아를 살해한다는 점에 대한 인식 인용 필요

7. 작량감경

- 인정설 : 다시 작량 감경할 수 있다

- 부정설 : 동기 등 작량감경사유를 이미 거쳤다

8. 공범

- 타인 갑이 산모 을을 교사하여 영아를 살해한 경우 갑은 보통살해죄

촉탁, 승락에 의한 살인(252 1항)

1. 의의 - 피해자의 촉탁 승낙을 받아 살해

2. 성질

- 피해자승락이 있음에도 처벌하는 이유는 위법성조각사유규정 제24조의 단서인 ‘법률에 특별한 규정’에 해당

- 다만 피해자의 승낙이 불법성의 감소

3. 행위객체 - 자신에 대한 살해를 촉탁, 승낙한 자.

촉탁 - 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의해 살해의 결의를 하는 것. 직접적 명시적으로 해야 한다.

승낙 - 살해결의를 한 가해자가 피해자의 동의를 구하는 것.

4. 촉탁 승낙의 요건

① 피해자 자신의 직접적 촉탁 승낙

② 자유로운 촉탁, 승낙 - 강박에 의한 것은 위력에 의한 살인죄

③ 진의에 의한 것 - 기망이나 농담, 정신병자 연소자, 취중 ×

의사결정능력이나 판단능력이 있어야(심신장애자, 유아 제외)

④ 명시적인 것

⑤ 살해행위시 까지

5. 고의 - 촉탁, 승낙에 의해 사람을 살해한다는 사실을 인식

자살관여죄(252 2항)- 자살교사, 방조죄

1. 의의

자살을 교사하거나 방조하는 행위

2. 법적 성질

- 공범종속성설 : 특별규정 예외규정

- 공범독립성설 : 당연규정

3. 객체

자살의 의미를 알고 자유로운 의사결정에 의하여 생명을 단절한다는 판단을 할 수 있는 자; 유아나 정신병자 X

4. 교사, 방조

- 교사 : 묵시적 방법 가능

- 방조 : 명시적 묵시적, 부작위로도 가능

5. 동반 자살

- 범죄불성립 : 장소는 같지만 각자 따로 자살한 경우

- 자살방조 : 자살에 도움을 주고(예 : 더 강한 독약 제공, 독려 등) 자신도 자살 기도

위계 등에 의한 촉탁살인죄등(253조)

1. 의의

위계 또는 위력으로 촉탁 승낙케 하거나 자살을 결의케 하는 행위

2. 위계 또는 위력의 의미

위계

- 피해자의 부지나 착오를 이용하는 것

- 죽음에 대한 정당한 의미를 알지 못하게 하는 것

예) 병이 낫는다, 곧바로 천국에 간다

- 죽음의 의미 외에 부수적인 위계는 불포함

예) 죽으면 가족에게 1천만원을 주겠다, 명예를 회복시켜 주겠다 등

위력

- 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형 무형의 힘

- 폭행 협박 뿐만이 아니라 자기의 사회 경제적 지위를 이용하는 것도 포함

- 자유로운 상태에서 승낙할 수 없도록 하는 것

예) 가족 모두를 해치겠다, 과거 전과 사실을 모두 알려 사회에서 매장해 버리겠다 등

[상해와 폭행의 죄]

[상해와 폭행의 구분]

보호법익

상해 – 신체의 기능, 신체의 건강

폭행 – 신체의 완전성

2. 법적 성질

상해 – 결과범

폭행 – 형식범

3. 결과적 가중범

폭행을 했는데 상해의 결과가 나온 경우 – 폭행치상죄

[상해죄]

1. 의의

사람을 상해하는 행위

2. 법적 성질

침해범, 결과범

3. 행위의 객체 - 사람의 신체

사체 - 불포함. 사체오욕죄, 사체손괴죄

태아 – 불포함

4. 행위 - 상해 행위

- 신체의 기능을 훼손하는 행위

- 정도의 차이는 불문; 중상부터 경상까지

5. 상해의 태양

- 수단·방법에는 제한이 없음

- 유형적 ; 신체에 대한 직접적인 가해

- 무형적 ; 정신적 피해, 어두운데 감금 등

- 부작위로도 가능 ; 아이가 뜨거운 물에 들어가는데 방치하는 보모

- 예 : 출혈, 찰과상, 고막파열, 멍들게 하는 것, 성병감염, 피하출혈, 보행불능, 처녀막파열, 수면장애, 식욕감퇴. 모발뽑기

6. 고의

- 사람의 생리적 기능을 훼손한다는 인식과 의사

- 폭행의 고의와는 다름; 예) 상해의 고의로 폭행의 정도에 그쳤을 때는 상해미수(제257조 3항), 폭행의 고의로 상해에 이르면 폭행치상죄(제262조)가 성립

6. 구성요건 조각 – 투기 운동, 치료를 위한 약품투여로 인한 건강침해

7. 위법성 조각 사유

- 피해자의 승낙; 다만 사회상규를 넘어서는 상해 행위 X

- 의사의 치료행위; 정당행위로서 위법성을 조각

- 비의사의 치료행위

통상적 치료행위(지압, 안마, 산파 행위, 접골 행위) : 위법조각, 다만 영리적 목적으로 계속, 반복적인 행위 : 의료법 제66조(무면허 의료행위)위반이지만 위법조각

치료유사행위 - 유방확대수술, 불임수술이나 거세수술, 장기제공, 수혈제공 등은 치료행위가 아니므로 피해자의 승낙이 있어야만 위법성 조각.

- 징계행위; 교육목적을 달성하는데 필요하고 적절한 정도에 그치지 않고 이를 넘어서는 경우에는 위법성 조각.

8. 중상해죄

- 생명에 대한 위험; 치명상을 가하는 경우, 사경에 이르게 하는 경우

- 불구; 신체의 전체 조직에 있어서 고유한 기능(대치될 수 없는)을 담당하는 중요부분의 상실 예) 실명, 청력상실, 혀절단, 손발절단

- 불치 또는 난치의 질병; 치료의 가능성이 없거나 극히 어려운 질병 에이즈감염, 기억상실증, 정신병, 마비. 다만 단순한 흉터는 제외.

9. 상해죄의 동시범 특례

- 수인이 사전 모의 없이 독립하여 상해 행위

- 누구의 행위인지 판명X

- 각자를 상해죄의 공동정범으로 처벌

- 비판 : 책임주의 위배

- 특례의 적용범위 - 상해치사죄, 폭행치사죄(판례 인정; 80도3321)

강간치상죄, 강간치사죄(84도372), 강도치상죄(판례 부인)

[폭행죄]

의의 – 타인을 폭행한 자

2. 법적 성질 - 거동범, 반의사불벌죄(피해자의 명시적인 불처벌의사에 반하여 처벌(공소제기) X

3. 행위 – 폭행

① 형법상 폭행의 개념

i) 최광의 - 대상이 무엇인가를 불문하고 유형력 행사의 모든 경우(소요죄 115조, 다중불해산죄 제116조)

ii) 광의 - 사람에 대한 직·간접의 유형력의 행사 (공무집행방해죄 제136조, 특수도주죄 제146조, 강요죄 제324조); 경찰차를 발로 찬다, 경찰봉을 뺏는다, 경찰관서를 부순다 등

iii) 협의 - 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사 (폭행죄 제260조, 특수공무원의 폭행죄 제125조)

iv) 최협의 - 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 가장 강력한 유형력의 행사(강요죄 제297조, 강도죄 제333조)

② 폭행의 방법 – 제한 없음. 부작위에 의한 폭행도 가능

③ 폭행의 정도 - 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 해하는 정도

이를 넘어 생리적 기능을 훼손하거나 건강을 해할 정도이면 상해

예) 침을 뱉는 행위, 큰 소리를 지르는 행위(2000도5716), 좁은 길에서 칼이나 흉기를 휘드르는 행위, 옷을 세차게 잡아당기는 행위, 수염이나 모발을 절단하는 행위, 사람의 주위에 돌을 던지는 행위, 불쾌한 냄새를 맡게 하는 행위, 최면행위 등

4. 고의 – 폭행의 고의

5. 위법성 조각 사유 – 징계 행위

[과실치사상죄]

1. 의의 - 과실로 사람을 사망케 하거나 신체에 상해를 입히는 행위. 보호법익은 사람의 생명 또는 신체. 반의사불벌죄

2. 구성요건 - 과실의 성립(결과의 발생, 주의의무위반, 예견가능성, 인과관계).

과실 + 미수 X

예) 옥상에서 책상 던지기, 돌차기

3. 업무상 과실치사상죄, 중과실치사상죄

1. 의의 – 업무자의 과실로 인한 상해와 죽음

가. 업무상 과실치사상죄 - 업무자라는 신분관계로 인하여 형이 가중되는 구성요건. 본죄의 업무는 영리`비영리, 공무`사무, 적법`부적법을 가리지 않는다.

나. 업무의 개념 - 사회생활상의 지위를 바탕으로 계속하여 행하는 사무

- 사회생활상의 지위(주방장의 집안에서의 요리 X)

- 계속 의사를 가진 행위(출퇴근을 위한 1회의 최초운전, 갓 임용된 기사의 기계운전 등 O)

- 위법, 적법 불문(무면허 의료, 투견 등 O)

- 공무, 사무 불문(공무원의 운전, 경찰관의 경찰활동 등 O)

- 영리, 비영리 불문(택시 or 자가운전 등 O)

- 위험한 업무(자동차, 의사, 전기가스등의 배관업무, 토목공사 등 O; 서점에서의 책 진열 때문에 고객이 다친 경우 X)

다. 업무의 종류

신분범의 요소로서의 업무 -

I) 진정신분범(업무상 비밀누설죄(317), 허위진단서작성죄(233), 업무상 과실 중과실장물취득죄(364))

ii) 부진정신분범(업무상 과실치사상죄, 업무상 실화죄, 업무상 과실교통방해죄, 업무상횡령배임죄)

보호대상으로서의 업무 - 업무방해죄(私務, 314), 공무집행방해죄

행위내용으로서의 업무 - 아동혹사죄(274)

[낙태의 개념]

자연분만기에 앞서 태아를 모체 밖으로 인위적으로 배출하는 행위 및 모체내에서 살해하는 행위

[유기죄]

1. 유기죄의 의의 - 일정한 사유로 인하여 부조(扶助)를 요하는 자를 보호할 법률상(경직법 제4조 보호조치), 계약상(의사, 가정부) 의무 있는 자가 유기하는 행위

2. 법적 성질 -  진정신분범, 추상적 위험범

3. 보호법익 - 요부조자의 생명, 신체의 안전

4. 행위주체 - 보호의무자

1) 법률상 보호의무자 -  공법, 사법 불문

공법 : 경직법 제4조 보호조치, 도로교통법 제50조 피해자구조의무

사법 : 민법상 친족관계의 부양의무(974조)

2) 계약상 보호의무자

명시적 묵시적 계약 포함

3) 조리 혹은 사회상규상의 보호의무

① 인정설 : I)부작위범 해석에 있어서도 신의칙에 의한 보호의무 인정, ii) 공동체정신

② 부정설(다수설) : I) 명문상 불인정, ii) 긴급구조의무 발생과 동일한 결과

5. 행위객체 - 요부조자 : 생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 그 위험을 극복할 수 없는 사람.

노유 - 노령 혹은 어린아이; 구체적 상황에 따라 생존능력이 있는지를 사회통념으로 정함.

질병 - 육체적인 것은 물론 정신적인 질병도 포함

기타의 사정 - 출산중인 임산부, 마약복용자, 음주대취자, 최면에 걸린자

6. 행위 - 유기 : 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체의 위험을 가져오게 하는 행위.

작위와 부작위 모두 포함.

적극적 유기 소극적 유기  - 장소적 이탈 불요.

추상적 위험범으로 이해하므로 위험의 발생만으로 성립

7. 주관적 요소 - 행위자는 자신의 유기행위로 인하여 요부조자의 생명, 신체가 위험상황에 처하게 되리라는 것을 인식. 미필적 고의로도 충분.

[체포와 감금의 죄]

1. 의의 – 사람을 체포 감금하는 죄

2. 법적 성격 – 계속범

3. 보호법익 – 사람의 신체의 자유

4.  행위의 객체 - 잠재적 이전의 자유를 가진 자(정신병자, 명정자, 수면자, 불구자 등 포함)

인식필요 여부(필요설, 불요설)

5. 행위

1) 체포 - 사람의 신체에 대한 직접적, 현실적 구속을 가하여 행동의 자유를 빼앗는 행위. 유형적, 무형적(움직이면 죽인다 등) 방법 포함. 작위 또는 부작위 포함. 부분적 자유가 있어도 전체적으로 자유를 박탈당하고 있으면 체포(긴끈으로 피해자의 손목을 잡고 있는 경우)

2) 감금 - 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하는 행위. 유형적, 무형적. 작위, 부작위. 탈출이 이론적으로는 가능하더라도 생명, 신체의 위험이 있는 경우에는 감금 성립

3. 기수시기 -

1설- 체포, 감금행위의 어느 정도 시간의 지속. 지속되지 않으면 미수(다수설).

2설 -피해자가 인식하지 못했으면 미수.

4. 위법성 - 현행범 체포행위(212), 체포(200조의 2, 3), 구속(201, 206), 친권자의 징계행위

[협박의 죄]

1. 의의 - 사람의 의사의 자유를 침해하는 행위

2. 보호법익 - 개인의 의사의 자유, 의사결정의 자유

3. 범죄의 성격 - 침해범설(공포심을 느껴야 기수)

위험범설(공포심을 느끼지 않아도 기수; 판례)

반의사 불벌죄

4. 체계 -존속협박죄, 특수협박죄, 상습협박죄

5. 행위의 객체 - 사람(자연인)중 해악의 고지에 의하여 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력이 있는 자. 따라서 영아, 명정자, 정신병자, 수면자 등은 불포함

6. 행위

1) 협박의 정도 - 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것. cf. 폭언

*   형법상 협박의 개념

광의의 협박(위험범으로 파악된 협박) - 사람에게 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것. 상대방의 현실적 공포심 여부는 불문

(소요죄(115), 공무집행방해죄(136), 특수도주죄(146))

협의의 협박 - 상대방이 현실적으로 공포심을 느낄 정도의 협박                         (공갈죄, 협박죄, 강요죄)

최협의의 협박 - 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악의 고지(강도죄, 강간죄)

2) 협박의 내용 - 해악의 직접, 간접으로 행위자에 의해 좌우될 수 있어야 하므로 자연발생적인 길흉화복이나 천재지변을 알리는 것은 불포함(벼락 맞는다, 천도제를 지내지 않으면 천벌받는다 등)

다만 행위자가 실현할 의사를 요하는 것도 아니고 현실적으로 발생할 가능성이 없어도 좋다.

3) 해악의 내용 - 생명, 자유, 명예, 재산, 정조, 업무, 신용에 대한 일체의 해악을 포함. 피해자와 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 것이라도 가능. 적법한 행위라도 해악의 내용이 될 수 있다(신문에의 공개, 형사고소)

4) 해악고지의 방법 - 언어, 문서. 명시, 묵시.

7. 기수시기 – 상대방이 해악고지를 받았으면 기수(판례 변경 2007)

*. 미수 – 해악 고지가 도달하지 않거나 보지 않은 경우

8. 주관적 구성요건(고의) - 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 일으킨다는 인식과 의사.

피해자와 언쟁 중 “입을 찢어 버릴라”(86도1140), 수사과정에서 뺨을 맞자 술김에 “너희들 목을 자른다”는 것(72도1565)은 협박의 의사가 없다.

9. 위법성

권리행사와 협박죄 - 존재하는 권리행사라고 하더라도 권리행사를 위한 수단이 아니라 오로지 상대방에게 공포심을 유발하기 위한 불이익의 고지(형사고소 등)이면 협박죄 성립. 다만 빚독촉을 하다가 분이나서 악의적인 공포심 유발 심리가 일부 존재한다 하더라도 전체적으로 정당한 빚독촉으로 이해될 수 있다면 협박죄 불성립.

[강간죄]

행위 연령	폭행·협박	심신상실 항거불능	위계	위력	동의
13세 미만	강간죄(297) 유사강간(297조의 2)	준강간(299)	미성년자의제강간죄(305)	미성년자의제강간죄(305)	미성년자의제강간
13-미성년자	강간죄(297) 유사강간(297조의 2)	준강간(299)	미성년자, 심신미약자에 대한 간음죄(302)	미성년자, 심신미약자에 대한 간음죄(302)	무죄 (예외:피구금부녀간음죄303조 2항)
19세 이상	강간죄(297) 유사강간(297조의 2)	준강간(299)	무죄 (예외:피보호·감호부녀간음죄(303조 1항)	무죄 (예외:피보호·감호부녀간음죄(303조 1항)	무죄 (예외:피구금부녀간음죄303조 2항)

[강간죄]

1. 의의

2. 법적 성질 – 침해범, 일반범(신분범 X)

3. 보호법익 – 성적 자기결정권

4. 주체 - 누구나

2. 객체 - 사람(2012개정), 남자도 포함

기혼 여부, 연령 정도 불문. 매춘부, 매춘남, 성관계에 있는 자도 포함.

妻 : 견해대립; 판례 : 포함

포함 대법원 2013.5.16. 선고 2012도14788,2012전도252 전원합의체 판결

성전환수술자 : 포함(판례변경; 96도791 - 2009도3580)

3. 행위 - 폭행․협박과 간음행위

1) 폭행, 협박

폭행 - 사람에 대한 유형력의 행사.

협박 - 해악의 고지

폭행․협박의 정도 - 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도(통설, 판례).

소수설 - 대소강약을 불문한 폭행, 협박

2) 강간 - 성기의 결합.

3) 인과관계

폭행․협박과 간음행위 사이에는 인과관계가 있어야

4. 실행착수시기 - 폭행․협박을 개시한 때.

기수시기 - 삽입설

5. 고의 - 폭행․협박에 의한 강간한다는 고의. 미필적 고의로도 충분.

6. 죄수

감금죄와 강간죄 : 상상적 경합(판례; 96도2715)

주거침입죄와 강간죄(실체적 경합).

[강간 상해 치상죄]

1. 의의

2. 주체 - 강간죄, 강제추행죄, 준강간죄, 준강제추행죄, 미성년자의제강간죄, 미성년자의제강제추행죄의 죄를 범한 자.

3. 행위 - 상해(부진정결과적가중범)하거나 상해에 이르게 하는 행위

폭행, 협박과정이나 간음 과정 불문,

비친고죄

상해의 정도 - 강간행위에 수반되는 필수적 상해정도는 불포함. 강간행위로부터 예상되는 상해를 초과하는 정도. 외부적 상해 외에 내부적 상해도 포함. 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴, 성병감염.

상해의 결과가 반드시 행위자의 행위에 의하지 않더라도 해당. 폭행을 피하다가 다친 경우.

[강제추행]

1. 주체 - 무제한

2. 객체 - 무제한

3. 행위

1) 폭행, 협박 - 정도에 있어서 강간과 차이가 있는가에 대해 견해 대립. 동일정도설(다수설), 완화설(판례).

판례 - 강제추행죄의 폭행, 협박은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 아니하고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사인 한 그의 힘의 대소강약을 불문한다. 2001도2417; 91 도 3182

사견) 단순히 의사에 반하는 추행 정도만으로 형벌을 부과하는 것은 지나침. 성적인 행위는 자율적 통제체계에 맡겨야 할 부분이 큼.

2) 추행 - 건전한 상식 있는 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 자극하는 일체의 행위. 성적 만족이나 성적 경향과는 상관없이 객관적 일정 정도에 이른 행위로 충분. 알몸이 되게 하는 행위, 유방을 만지는 행위, 성기를 접촉시키는 행위 등.

cf. 강간, 성희롱

성희롱 - 노동법

추행  강간