형법총론요약

Ⅰ.일반이론

1.형법의 의의와 성격

2.형법의 정당성

3.형법의 기능

4.범죄요건과 효과

5.범죄행위의 요소

Ⅱ.죄형법정주의

1.의의

2.연혁과 사상적기초

3.현대적 의미

4.내용

Ⅲ.형법이론

1.범죄론

1)범죄개념의 상대성

2)범죄론에대한 학설

2.형벌이론

3.보안처분이론

4.형법학파 대립

Ⅳ.형법의 적용범위

1.장소적 적용범위

2.인적 적용범위

3.시간적 적용범위

Ⅰ.일반이론

1.형법의 의의와 성격

형법(Strafrecht, criminal law)이란 범죄적 행위요소를 확정하고(범죄성립요건), 그에 대하여 형벌 또는 보안처분의 부과(법률효과)를 규정한 법규범의 총체를 의미한다. 즉 어떠한 행위가 범죄이며, 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌 또는 보안처분을 부과할 것인가를 규정한 법규범을 말한다. ☞

이와 같은 형법은 공법에 속하는 사법법으로서 합목적성에 의하여 지배되는 것이 아니라 (정의 및) 법적 안정성을 지도이념으로 하며, 형법은 당위명제로서 규범(Norm)의 하나로서 다음과 같은 논리구조를 갖는다.

가설적 규범: 형법은 일정한 범죄행위를 조건으로 하여 이에 대한 법률효과를 규정하는 가설적 규범이다. 명령적·단언적 형식을 취하는 도덕규범이나 종교규범과 구별된다.

행위규범이자 재판규범: 형법은 일정한 금지규범(예컨대 살인죄) 또는 명령규범(예컨대 퇴거불응죄)을 전제로 하는 바, 일반국민에게는 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위의 준칙으로 삼게 한다(행위규범). 다른 한편 형법은 동시에 법관에게도 향하여지는 규범인 바, 여기에서 행위규범인 형법은 법관의 사법활동을 규제하는 재판규범으로서의 성질을 갖는다.

평가규범이자 의사결정규범: 형법은 일정한 행위를 범죄로 하고 그 범죄에 대하여 형벌 또는 보안처분을 과하는 바, 이는 일정한 행위가 가치에 반하고 위법 하다는 평가에 기초하는 것이다(평가규범). 그리고 평가규범인 형법은 일반국민에게 무가치하다고 평가한 불법을 결의하여서는 안된다는 의무를 부과한다. 이러한 의미에서 형법은 동시에 의사결정규범인 것이다.

2.형법의 정당성

국가공동체의 기본적 가치의 유지 및 법적 평화의 확보에 대한 국가공동체의 이익은 민법상 손해배상제도를 통하여 항상 충분히 보호되는 것은 아니므로, 일정한 사회적 해악을 가져오는 행위양식을 법질서가 형벌로서 금지함으로써만 보호가 가능하다(예: 낙태죄에 대한 태아의 보호).

즉 이러한 이익을 보호하기 위한 수단으로 최종적으로는 금전배상책임으로 전환될 수밖에 없는 민사상 손해배상책임으로만 해결하고자 한다면, 재산이 많은 자는 모든 것이 허용될 것이며, 반면 재산이 전혀 없는 자는 더 이상의 금전적 손해가 없을 것이기 때문에 손해배상의무를 두려워하지 않게 될 것이다. 이러한 자에 대하여 자유형, 극단적인 경우에는 생명을 박탈하는 사형을 가할 것이라는 위협을 통하여 공동체의 유지를 위하여 요청되는 기본적 가치나 이익을 효과적으로 보호할 수 있을 것이다.

따라서 특별한 보호의 필요가 인정되는 가치나 이익을 침해한 행위에 대하여는 민사상 손해배상책임과 함께 형법이 규정하는 범죄를 이유로 형벌이 부과될 수 있으며, 이는 형의 선고와 집행을 통하여 자신의 책임으로 범한 불법에 대하여 사회윤리적 비난과 함께 법공동체로부터 용납할 수 없다는 응답을 체험하게 된다. 이는 동시에 법공동체의 모든 구성원에 대해 법질서의 불가침성을 확인하는 것이다.

결론적으로 형법이 존재해야 하는 정당성은 -인류역사의 경험에 따라- 공동체생활을 영위하기 위하여 (구체적으로는 법익 및 사회윤리적 행위가치의 보호를 위하여) 불가피하게 요구된다는 데서 찾을 수 있다.

3.형법의 기능

형법의 기능이 무엇인가에 대하여는 견해가 일치하고 있지 않으나, 여기에서는 형법의 본질적 기능으로 보호적 기능, 보장적 기능 및 사회보호적 기능을 들고자 한다.

1) 보호적 기능

형법은 공동사회생활을 위한 기본가치의 보호에 봉사한다. 이를 형법의 보호적 기능이라 하며, 이는 법익보호 및 사회윤리적 행위가치의 보호를 내용으로 한다. 즉

형법은 인간의 공동생활을 위한 불가결한 조건으로서 특히 중요한 가치(예컨대 생명, 건강, 자유 또는 국가의 존립 등)를 형벌이라는 수단을 통하여 보호하는 바, 이처럼 법에 의하여 보호되는 가치 내지는 이익을 법익이라 한다. 이러한 법익의 보호는 보호적 기능의 핵심을 이루며, 형법의 기능은 바로 법익보호인 것이다.

☞ 이 때 법익(Rechtsgut)개념을 어떻게 이해할 것인가에 대하여 견해의 일치를 보지 못하고 있다.

일반적으로 법익이란 공동체의 역사를 통하여 형성된 사회적·경제적·문화적 상황 속에서 결정되는 것으로서 개인의 자유와 인격의 자유로운 발전에 기초하는 법치국가헌법 내에서 사회적 기능통일체로서의 공동체유지에 필요한 기본조건 또는 목적설정이라고 정의될 수 있다. 이러한 법익에는 개인적 법익과 보편적 법익이 있다(우리 나라에서는 개인적 법익, 사회적 법익 및 국가적 법익으로 3분하는 것이 일반적이다).

개인적 법익은 다시 일신전속적 법익(생명, 명예 등)과 비일신적속적 법익(소유권 등)으로 구분할 수 있으며, 보편적 법익에는 국가적 법익(사법기능, 공직성, 국가존립의 안전성, 국가적 신뢰 등)과 사회적 법익(도덕적 질서, 공중의 보건, 공공의 신용, 공공의 질서 등)이 있다. 이러한 구별은 피해자의 승낙과 관련하여 주요한 의미를 갖는다. 즉 개인이 처분할 수 있는 개인적 법익에 대하여만 피해자의 승낙이 인정될 수 있으며, 개인적 법익이라도 고도의 일신전속적 법익에 대하여는 인정되지 않는 경우가 많다(살인죄 → 승낙살인, 낙태죄 → 승낙낙태, 상해 → 법률상의 제한이 있음). 이러한 법익개념은 형법해석의 기초를 제공할 뿐만 아니라, 형사정책학에 있어서 실질적 범죄개념의 정립을 위한 기본요소로 기능을 한다.

그리고 이상과 같은 의미를 갖는 보호법익은 행위객체(Handlungsobjekt)와는 구별되어야 한다. 즉 보호법익이란 추상적·사회적 가치(살인죄에 있어서 생명, 절도죄에 있어서 소유권과 점유)이고, 행위객체는 그와 반대로 범죄의 대상을 형성하고 그 대상에 대해 범죄가 행해지는 구체적인 대상물체(살인죄에 있어서 타인, 절도죄에 있어서 타인의 동산)이다. 따라서 행위객체 없는 범죄는 있으나(예컨대 소요죄), 보호법익 없는 범죄는 있을 수 없다.

형법의 뿌리는 법공동체의 사회윤리적 가치관념 속에 있다. 이 사회윤리적 가치관념이 보호법익과 법규범과 함께 범죄구성요건의 성립기초를 제공한다. 따라서 형법은 법익보호뿐만 아니라, 형법적 가치판단의 대상이 되는 사회윤리적 행위가치도 보호한다.

☞ 법익보호는 결과측면을, 행위가치보호는 행위측면을 고려한 것이다. 다시 말해서 인간이 공동체생활을 영위하기 위하여 그 이행이 필수적으로 요구되는 의무는 사회윤리의 범주에 속한다. 형법이 금지하고 요구하는 것은 동시에 그 자체가 사회적 윤리규범이지만, 사회윤리의 모든 행위규범이 형벌로 다루어지는 것은 아니며, 또한 형벌법규의 구성요소가 되는 것은 아니다. 최후수단으로서의 형법적용은 보다 경미한 다른 수단으로는 법익을 유효하게 보호할 수 없는 경우에만 정당화된다.

따라서 단순히 비도덕적이거나 비윤리적인 행위(수간 등의 성범죄)는 그 자체에 대해 형벌을 과할 수 없다. 입법자는 행위의 사회유해적 작용 및 그에 대한 형벌규정의 법익보호수단으로서의 적합성을 검토하여 결정하여야 한다. 이는 형사정책의 과제이다.

2) 보장적 기능

형법이 국가형벌권의 한계를 명백히 하여 자의적인 형벌권으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 바, 이를 형법의 보장적 기능이라 한다. 즉 일반국민에 대하여는 형법에 규정되어 있는 범죄 이외의 행위로 인하여 처벌되지 않는다는 의미에서의 국민의 행동의 자유를 보장하며, 범죄인에 대하여는 형법에 정해진 형벌의 범위에서만 처벌되고, 기타의 전단적 처벌은 허용되지 아니한다는 의미에서의 보장적 기능을 갖는다(형법은 범죄인의 마그나 카르타).

3) 사회보호적 기능

형법은 사회에서의 인간공동생활을 보호하는 기능을 갖는다. 즉 인간의 공동생활은 사회질서 내지 법질서의 유지를 전제로 한다. 형법은 형벌 또는 보안처분이라는 수단에 의하여 국가나 사회의 질서를 침해하는 범죄에 대하여 사회질서를 유지·보호하는 기능을 갖는다. 이를 사회보호적 기능이라 한다.

일반예방적 기능: 사회보호수단인 형벌을 통한 범죄에 대한 억압적 기능.

특별예방적 기능: 범죄인에게 법질서를 존중하도록 교화하여 범죄인의 사회복귀를 촉진하는 기능.

4.범죄요건과 효과

형법이라 함은 이미 설명한 바와 같이, 가벌성의 요건 및 형벌을 받을 만한 행동의 개별적인 요소를 확정하고, 일정한 형벌 또는 보안처분을 포함한 그 밖의 법률효과를 부과하는 법질서의 일부를 말한다.

이때 범죄행위란 (법률효과를 발생케 하는 법적으로 규범화된 전제조건인) 형벌법규의 구성요건을 실현하고 위법하며 책임 있는 가벌적 행위를 말한다. 이러한 범죄행위에 대한 모든 법률효과는 법치국가원리와 비례성의 원칙에 상응해야만 한다. 즉 "형벌"은 법적 의미에서 책임을 전제로 한다(책임원칙). 따라서 책임주의는 책임 없는 형벌과 책임의 정도를 초과하는 형벌을 금한다. 형벌의 제재체계의 기초로써 책임원칙 외에 재사회화원칙도 동등한 가치를 갖는다. 즉 형벌부과의 목적은 행위자의 법공동체로의 복귀에 있는 것이다.

소위 이원주의체계에 따라 형벌은 "보안처분"과 병존한다. 즉 형벌은 과거의 행위에 대한 행위자의 책임에 근거하여 부과되는데 반하여, 보안처분은 책임에 구속되지 않고 오히려 행위자의 위험성을 문제삼는다.

형벌은 언제나 사회윤리적 비난을 의미한다. 그러나 이러한 비난은 그 행위를 행위자에게 귀책시킬 수 있을 경우에, 다시 말해서 행위를 행위자의 책임으로 포섭할 수 있는 경우에만 가능하게 된다(소위 책임원칙).

이와 같이 일정한 한계 내에서 인간의 자유로운 의사결정의 가능성을 전제로 하는 형법상의 개인적 답책성과 책임의 관계에 대하여 다양한 비판이 제기되고 있다. 이러한 비판 가운데 가장 극단적인 입장에서는 형법을 사회보호시스템으로 대체하는, 즉 형벌을 사회치료적 처분(sozialtherapeutische Massnahme)으로 대체하여야 한다고 주장한다. 여기에서는 행위자에게 무엇을 귀속시킬 것인가가 아니라, 사회적 관점에서 행위자의 사회적 적응을 위하여 무엇이 필요한가가 문제될 뿐이다.

그러나 아직까지 입법자들은 이러한 입장을 그대로 받아들이고 있지 않다. 왜냐하면 이러한 입장에 따를 경우에, 가장 중한 범죄를 저지른 자라고 하더라도 (사회)치료의 필요성이 없는 경우(우발범 등)에는 아무런 제재를 받지 않을 것이며, 반대로 아무리 경미한 범죄를 행한 자라도 현저한 위해요소가 있는 경우에는 종신의 자유박탈적 "치료처분"을 받을 수도 있을 것이다. 그러나 이러한 결론은 법질서를 근본적으로 해치게 될 것이다: 즉 첫째로 어떠한 사회도 제재에 대한 완전한 포기를 감수하지 않을 것이며, 다음으로 수단의 불비례성으로 인하여 본질적인 정의의 원칙을 침해하게 될 것이기 때문이다. 뿐만 아니라 현재까지의 경험적 사실에 비추어 올바른 치료에 대한 연구가 불충분하기 때문에, 사회치료적 처분으로의 대체는 극단적인 법적 불안정을 야기하게 될 것이다. 따라서 책임개념에 대한 다양한 문제점이 제기되는 가운데서도 그 대안은 제재법(즉 형벌법)이며, 결국 행위자는 자신의 행위로 인하여 무엇이 얻게될 것인가가 문제된다.

5.범죄행위의 요소

이미 설명한 바와 같이 범죄행위는 그 본질상 법익침해행위이자 의무위반행위이다. 따라서 범죄행위의 불법성(Unrechtsgehalt)은 범죄행위의 결과반가치(보호법익의 침해 또는 위태화)와 행위반가치(행위실행의 종류와 방식)를 통하여 결정되는 반면, 범죄행위의 책임성은 범죄행위를 통하여 표현된 심정반가치(법질서가 요구하는 행위규범에 대한 준법정신의 결여로 인한 잘못된 태도)에서 나온다.

범죄행위의 불법성에 관하여, 예컨대 폭행범죄에 있어서는 타인의 신체에 유형력을 가하는 경우에, 그리고 살인죄에서는 타인의 생명을 침해하는 모든 경우에 결과반가치는 동일하게 존재한다. 그러나 행위반가치는 고의나 과실에 의한 범죄행위의 행위방식 또는 특수한 행위태양에 따라 결정된다. 따라서 공중에 위험을 주는 수단의 사용, 잔혹하거나 간악한 행위실행의 경우 등에는 행위반가치가 가중된다.

한편 범죄행위의 책임성에 관하여, 심정반가치는 고의책임비난의 경우 폭행금지규정의 의식적 경시를 통해서, 그리고 과실책임 비난의 경우 법질서가 요구하는 신중한 의무이행을 태만히 하거나 등한시한 태도에서 표현된다. 특별한 동기에 기인한 책임가중이 독일형법상의 모살죄에서 인정되며, 반대로 특별한 동기에 따른 책임경감은 우리 형법 제251조(영아살해죄, 출산수치의 은폐나 양육불능의 예상 기타 참작할 사유)와 제252조(촉탁·승낙에 의한 살인죄, 죽음에 임박해 있는 자에 대한 행위자의 동정심)의 경우에는 심정반가치가 명백하게 줄어들어 형법전에서도 법정형을 수정하고 있다. 그리고 과잉정당방위 등의 경우에도 심정반가치의 감경이 인정되므로 책임경감사유사유가 될 수 있다(임의적 감면사유임을 유의).

Ⅱ.죄형법정주의

1.의의

법익의 보호 또는 사회윤리적 심정가치의 보호를 임무로 하는 형법의 정당성이 인정된다고 하더라도, 형법을 통한 법익 또는 사회윤리가치의 보호가 무제한하게 허용될 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 형법이 사용하는 제재수단으로서의 형벌은 그 자체가 시민의 자유와 권리에 대한 중대한 침해하고 볼 수 있기 때문이다.

이에 따라서 우리 헌법 제13조 1항 전단은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며"라고 규정하고, 제12조 1항 후단은 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정하고 있다. 이는 어떠한 행위도 그 행위가 행해지기 이전의 법률로 가벌성(범죄성립요건 및 형벌의 종류와 정도)이 법률로 규정된 경우에만 처벌할 수 있다는 것을 의미한다. 즉 국민의 권리와 자유를 제한하거나 새로운 의무를 부과할 때에는 의회가 제정한 적정한 법률에 의하여야 한다는 현대 법치국가원리의 형법적 표현으로서, 오직 성문법만이 행위의 범죄성과 그 법률효과로서 형벌 또는 보안처분을 정할 수 있다는 형법의 기본원리를 죄형법정주의라고 한다.

이러한 죄형법정주의는 국가형벌권의 확장과 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 형법의 최고원리이며, 형법의 보장적 기능도 이에 의하여 비로소 수행될 수 있다. 형법 제1조 1항이 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」고 규정한 것도 형법의 기본원리로서 죄형법정주의를 (간접적으로) 규정한 것이라고 볼 수 있다.

2.연혁과 사상적기초

1) 죄형법정주의의 연혁

죄형법정주의는 라틴어「nulleun crimen, nulla poena sine lege (scripta)」로 표현되지만, 이는 로마법에서 인정된 원칙이 아니라 1801년 독일의 형법학자 포이엘바하(Feuerbach)에 의해 사용된 개념이다.

1215 년 영국의 마그나 카르타 제39조가 사상적 기원을 이룬다고 이해한다. 그러나 죄형법정주의의 실체적 보장을 선언한 것은 아니다.

죄형법정주의는 근대 계몽주의의 영향 아래 1787년의 미국헌법(형사사후입법의 금지)과 1789년의 프랑스인권선언 (죄형법정주의와 파생원칙인 형사사후입법금지의 원칙), 1794년의 프로이센 일반란트법(유추금지의 원칙)에 의하여 확립되었으며,

이러한 죄형법정주의원칙은 1810년의 나폴레옹 형법 제4조에 규정되어 형식적 법치국가사상의 승리와 함께 유럽에 전파되어 오늘에 이르고 있다.

2) 죄형법정주의의 사상적 배경

죄형법정주의는 형법학의 산물이 아니라, 시민의 자유와 권리를 수호하기 위한 정치적 요청에 따라 이루어진 근대 자연권적 인권사상 내지 계몽주의 국법학의 산물이다. 그 사상적 기초는 모든 사람의 자연적·불가침적 자유권을 보장하고 시민을 위한 법적 안정성과 예측가능성을 유지하기 위하여는 모든 사람을 구속하는 이성을 법률에 규정하고, 국가적 자의를 이성에 반하는 장애로서 제거해야 한다는데 있다. 계몽주의의 대표자인 몽테스퀴외의 삼권분립론과 형벌의 목적과 관련하여 법리적 기초를 제공한 포이엘바하의 심리강제설이 사상적 기초를 제공한 것으로 이해한다.

39 조

어떠한 자연인도 동료의 적법한 재판 또는 국법에 의하지 않고는 체포·감금되지 아니하며, 영지를 빼앗기거나 법적 보호가 박탈되지 아니하고 추방되지 않으며 어떠한 방법으로도 침해되지 아니한다

포이엘바하의 심리강제설과 죄형법정주의

포이엘바하는 형벌의 목적이 일반예방에 있다는 입장에서 심리강제설을 주장하였다. 즉 합리적·이성적 인간상을 전제로, 일반국민에게 범죄를 행함으로 얻어지는 쾌락보다 범죄에 대하여 과하여지는 형벌이라는 불쾌의 고통이 더욱 크다는 것을 알게 하는 심리적 강제에 의하여 형벌의 예방목적이 달성할 수 있으며, 이러한 심리적 강제는 형벌을 법전에 규정하여 두고 이를 엄격히 집행함으로써 효과적으로 얻어질 수 있다고 보았다. 따라서 당연한 귀결로서 무엇이 범죄이고 그 범죄에 대하여 어떠한 형벌이 과하여지는가를 미리 법률에 정할 것을 요청한다. 즉 '법률 없이는 범죄도 없고 형벌도 없다'는 원칙이 형법의 최고원리가 되지 않을 수 없었다.

그러나 심리강제설은 이론적 측면에서는 형벌의 본질을 일반예방에만 두는 과오를 범했으며, 인간을 합리적·타산적 동물로만 보고 충동에 의하여 행동하는 범죄인을 보지 못했다. 뿐만 아니라 심리강제설이 죄형법정주의의 사상적 배경이 되었다는 주장은 논리적 비약이 있다고 보인다. 즉 심리강제설은 형사입법의 중요성을 강조하지만, 순수 형식적 죄형법정주의의 근거만을 제공할 수 있고, 오히려 가혹한 형사입법과 형집행을 가능하게 한다. 따라서 일반위협이론이나 심리강제이론 때문에 또는 이들을 위하여 죄형법정주의가 나온 것은 아니며, 단지 국가에 대한 죄형법정주의의 의미가 달성된 후의 범죄와 형벌의 존재 및 기능을 범죄예방차원에서 설명한 것에 불과하다고 하겠다.

몽테스키외의 삼권분립론과 죄형법정주의

그의 저서 「법의 정신」에서 국가권력의 전단으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가권력을 입법, 행정, 사법의 세 가지 국가기능으로 분류하고 이를 각각 독립된 국가기관이 분장하여야 한다는 삼권분립론을 주장하였다. 여기에서 사법권은 단순히 법을 적용하는 기관에 불과하므로, 형사재판에 있어서는 입법기관이 제정한 법률로 범죄와 형벌의 관계가 미리 엄격히 규정되어 있을 것을 요구하였다. 이는 죄형법정주의의 형성에 결정적인 영향을 미치게 하였다.

그리나 권력분립이론도 실증적, 이론적 결함이 있는 것으로 오늘날 그대로 받아들여 질 수 있는 것은 아니다. 즉 권력분립이론은 민주주의사상에 중점을 두고 있는 것은 사실이나, 개인의 자유보호에 중점을 둠으로써 사회의 이익(보호)을 경시했으며, 범죄의 격증이라는 새로운 사태에 대비한 유효한 사회방위의 대책을 마련할 수 없었다. 이론적인 면에서도 법관의 단순한 법적용 기능은 성문법의 완전무결성을 전제로 한 것이며, 법률해석을 불허하는 개념법학의 산물이다. 또한 죄형법정주의의 내용이 되는 형벌불소급원칙, 유추해석금지의 원칙 및 관습형법배제의 원칙이 처벌이나 형의 가중에 대하여만 적용되는지를 설명하지 못한다.

3.현대적 의미

1) 죄형법정주의의 가치

죄형법정주의는 민주주의적 권력분립이론과 형벌이론으로서의 심리강제설을 사상적 기초로 하여 형성된 원칙이었다. 그러나 권력분립이론이나 심리강제설은 그 자체가 결함을 가지고 있는 이론으로, 이들 이론에 대한 비판과 함께 19세기말부터 산업의 발전과 도시화에 따른 범죄의 격증은 합목적적 범죄대책을 주장하면서 형벌의 개별화와 탄력화에 의한 사회 방위의 필요성을 강조하는 근대학파 내지 신파사상의 등장으로 죄형법정주의도 폐지 또는 완화되어야 한다는 주장에 직면하게 되었다(1926년의 소련형법 제16조와 1935년 독일의 나치형법 제2조에 의하여 죄형법정주의는 정면에서 포기됨).

그러나 제2차세계대전 이후 다시금 국민의 자유와 권리를 보장하는 자유주의적 민주주의의 부활과 함께, 국민의 자유와 권리보장에 이바지한 죄형법정주의의 가치가 인정되었으며, 죄형법정주의는 권력분립이론이나 심리강제설을 초월하여 개인의 자유를 보장하는 최후의 보루로서 형법해석의 지도원리로 기능하게 되었다.

2) 죄형법정주의와 법치국가원리

이미 언급한 바와 같이, 현대적 의미의 죄형법정주의는 법치국가원리에 그 근거를 두고 있다. 즉 죄형법정주의는 국가의 자의적인 형벌권의 행사로부터 국민의 자유를 보호하고, 형법에 의한 개인의 자유와 재산에 대한 국가의 개입은 그 구성 요건의 범위와 법적 결과(형벌)를 행위 이전의 법률에 규정하여 법적 안정성과 법의 예측가능성을 담보함으로써 국민의 신뢰를 보호하는데 그 의의가 있다. 따라서 죄형법정주의는 국가의 자의로부터 국민의 자유를 보호할 뿐만 아니라, 어떤 행위가 처벌되느냐에 대한 예측가능성을 담보함에 의하여 국민의 자유를 보장하는 기능을 갖게 된다.

이처럼 죄형법정주의를 법치국가원리의 파생원칙으로 이해할 때, 죄형법정주의는 새로운 내용을 갖게 된다. 즉 법치국가 원리는 법적 안정성을 요구하는 형식적 법치국가원리와 함께 실질적 법치국가원리에 의하여 그 내용이 실질적 정의에 합치될 것을 요구하기 때문이다. 따라서 죄형법정주의는 「적정한 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다」는 원칙을 의미하게 되며, 「불법 없으면 형벌 없다」, 「필요 없으면 형벌 없다」, 「책임 없으면 형벌 없다」는 명제는 모두 이를 뜻하는 것이다.

4.내용

1) 법률주의(lex scripta)

법률주의란 범죄(의 성립요건)와 형벌은 성문의 법률에 의하여 규정되어 있어야 한다는 것을 말한다. 여기에서 "법률"이란 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 이는 형법규범은 국민의사의 대표기관인 의회에서 입법절차에 따라 제정되어야 한다는 대의민주주의사상을 그 근거로 한다.

☞ 그러나 모든 형법규정이 형식적 의미의 법률로 규정되어야 한다는 것을 의미하지는 않으며, 또한 그것이 가능하지도 않다. 따라서 범죄성립요건이나 형벌을 명령이나 규칙에 위임하는 것도 허용된다(예컨대 지방자치법 제15조 및 제20조의 백지형법규정). 다만 이 경우에도 위임 내지 수권의 내용 및 범위는 법률에 명백히 규정되어야 한다.

따라서 법률주의는 당연히 관습형법금지를 그 내용으로 하게 된다. 관습법이란 형식적 의미의 법률이 아니라 장기간에 걸쳐 일반적으로 법으로 인정되어 온 사회의 관습을 의미한다. 성문으로 제정된 법이 아닌 관습법은 그 내용과 범위가 명백하지 아니하고, 따라서 범죄와 형벌의 관계가 명시되어야 한다는 죄형법정주의에 배치된다.

관습법금지의 원칙은 관습법을 근거로 새로운 구성요건을 만들거나 기존의 구성요건을 가중처벌하는 것을 허용하지 않는 것을 의미한다. 따라서 관습형법에 의한 구성요건의 축소, 형의 감경, 책임조각사유·인적 처벌조각사유는 물론 위법성조각사유의 인정 등은 허용된다. 특히 관습법에 의한 위법성조각사유는 실제에 있어서 중요한 의미를 갖는 바, 관습법에 의한 징계권의 행사가 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성조각사유가 될 수 있다.

관습형법금지의 원칙은 관습법이 직접 형법의 법원이 될 수 없다는 것을 의미하며, 관습법이 형법의 해석에 간접적으로 영향을 미치는 것까지 금지하는 것은 아니다. 이를 보충적 관습법이라고 하며, 부진정부작위범의 보증인지위, 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 책임의 근거, 위법성의 판단은 물론 각칙상의 구성요건해석에 있어서도 관습법은 해석의 자료가 될 수 있다. 즉 관습법해석이 법적 효력을 갖는 것이 아니라, 성문법규정에 내재하는 의미를 해석하는데 도움을 제공한다는 의미를 갖는다.

2) 소급효금지의 원칙(lex praevia)

범죄와 형벌은 적어도 행위시의 법률에 의하여 결정되어 있어야 하며, 형벌근거규정이나 형벌가중규정이 입법자나 법관에 의하여 소급적인 효력을 가져서는 인된다. 이와 같이 형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고, 시행 이전의 행위에 소급하여 적용할 수 없다는 원칙을 소급효금지의 원칙이라고 한다. 소급효금지의 원칙은 법적 안정성(신뢰보호)과 법률에 대한 예측가능성을 담보하는 법치국가원칙에 그 근거가 있다. 또한 소급하여 과하여진 형벌은 책임과 결부된 정당한 형벌이 아니고 예방적 효과도 가질 수 없다는 형벌의 무의미성에서 소급효금지의 원칙은 형사정책적 근거를 갖는다.

소급효금지의 원칙은 실체형법의 전 영역에서 유효하다. 따라서 사후입법에 의한 처벌은 각칙상의 구성요건의 신설 또는 개정의 경우뿐만 아니라, 총칙규정의 개정에 의한 처벌범위의 확장도 포함한다.

소급효금지의 원칙은 사후입법에 의한 법률의 소급효를 금지하는 것이므로, 판례의 변경으로 인한 소급처벌은 소급효금지의 원칙에 해당하지 아니한다. [반대견해 있슴]

실체형법에 대하여 적용되는 원칙이므로, 절차법인 형사소송법에 대하여는 소급효금지의 원칙이 적용되지아니한다(형법 제1조 1항).

.☞그러나 형사소송법규정 가운데 친고죄와 공소시효제도에 대하여 소급효금지원칙이 적용되는지에 대하여는 견해의 대립이 있다. 즉 공소시효규정 등의 법적 성질과 관련하여 실체법설(공소시효규정 등은 실체법적 성격을 가지므로, 이들 규정에 대하여도 소급효금지원칙이 적용된다는 견해), 소송법설(공소시효규정 등은 단순히 소송법적 성격을 가지므로, 소급효금지원칙이 적용대상이 되지 않는다는 견해) 및 경합설(공소시효규정 등은 소송법적 성격뿐만 아니라 동시에 실체법적 성격을 가지므로, 소급효금지원칙이 적용된다는 견해)의 대립이 그것이다.

그러나 소급효금지원칙은 행위의 가벌성에 대하여만 적용된다는 것이 판례와 다수설의 입장인 바, 공소시효나 친고죄에 있어서 고소는 행위의 가벌성에 관련이 없고, 단지 소추요건에 지나지 않는다고 할 것이므로, 원칙적으로 소급효금지원칙의 적용을 받지 않는다고 하겠다. 따라서 사후입법에 의하여 친고죄를 비친고죄로 하는 것도 허용되며, 공소시효 또는 집행시효를 사후에 연장 또는 배제하는 것도 허용된다. 다만 친고죄에 있어서 고소기간이나 공소시효기간 등에 대하여 소급효를 갖는 법률을 제정하는 것은 법치국가원리의 핵심내용을 이루는 비례성원칙 및 신뢰보호의 문제만이 고려될 뿐이다. 따라서 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되며, 진정소급입법은 원칙적으로 허용되지 아니하나 보호되어야 할 신뢰이익보다 더 큰 공익보호를 위하여 특별한 경우에는 허용될 수 있다[참고, 헌재결 1996.2.16선고, 96헌가2, 96헌바7, 13(병합)]

소급효금지의 원칙은 형벌에 대하여 뿐만 아니라 보안처분에 대하여도 적용된다. 즉 보안처분도 범죄에 대한 제재이며, 자유제한의 정도에 있어서 형벌 못지 않은 효과가 있기 때문이다.

☞독일형법의 경우 제2조 6항에서 「보안처분에 관하여는 법률에 특별한 규정이 없는 때에는 판결시의 법률에 의한다」고 규정하고 있다. 보안처분은 과거의 불법에 대한 책임에 기초하는 것이 아니라 오히려 장래의 위험성으로부터 사회를 보호하고자 하는 사회방위를 위한 합목적적인 조치라는데 근거를 두고 있기 때문이라고 한다. 그러나 이러한 특별규정을 두고 있지 않은 우리 나라의 경우에는 보안처분에 대하여도 소급효금지원칙이 적용된다고 함이 타당하다

3) 명확성의 원칙(lex certa)

형법규정은 범죄구성요건과 법률효과(형벌 또는 보안처분)에 관하여 최소한의 명확성을 구비하여야 한다는 원칙이다. 형벌법규를 입법함에 있어서 일반조항과 가치보충적 추상개념의 사용이 전적으로 배제되어야 하는 것은 아니지만, 적어도 해석을 통하여 형벌법규의 효력범위와 적용범위는 충분히 인식될 수 있어야 한다. 즉 법률에 범죄와 형벌을 가능한 명확하게 확정하여야 법관의 자의를 방지하고 국민도 형법적 금지행위 및 그에 대한 형벌을 예측할 수 있게 되어 규범의 의사결정효력을 담보할 수 있다는데 그 근거를 두는 것이다.

명확성의 원칙은 형벌법규에 범죄와 형벌을 명확하게 규정할 것을 요구하는 바,

명확성의 원칙은 그 핵심이 구성요건에 금지된 행위를 명확하게 규정하는데 있다. 따라서 구성요건은 가능한 명확한 개념을 사용하여야 하며, 금지의 내용이 명확하여야 한다. 불특정 되거나 내용 없는 구성요건은 죄형법정주의와 일치할 수 없다. 따라서 「행실이 불량한자」, 「민주주의적 사회질서의 원칙을 침해한 자」또는 「공공의 질서에 반한 자」등과 같은 불명확한 개념은 죄형법정주의에 반하는 법률규정이 된다.

☞그러나 순수 기술적 요소만으로 구성요건을 기재하는 것은 입법기술상 불가능하며, 법률규정의 고정화와 정체화의 위험이 있다. 따라서 가치개념을 포함하는 일반적·규범적 개념의 사용은 불가피하다. 다만 이 경우에도 다음의 기준에 적합하여야 한다. 즉

① 예견가능성: 객관적 의미에서 특정 행위가 처벌되는가가 행위 이전에 확정되어 있어야 한다. 그러나 이 때 예견가능성의 기준은 법관에 대하여 특정되어 있을 것을 요구하는 것이라고 하여야 한다.

② 가치판단: 명확성의 원칙은 법률이 사법에 대한 믿을 수 있고 확고한 기초를 제시할 것을 요구한다. 즉 법률에는 보호의 요소·규범의 목표 또는 형법적 결단이 표현되어 있을 것이 요구된다. 즉 법적용기관이 다른 목적을 위한 자의적 법률남용을 방지할 수 있게 하기 위한 것이다. 따라서 법률이 가치파단, 즉 구체적인 보호법익의 확정 자체를 법관에게 위임한 때에는 명확성의 원칙에 반하는 것이 된다.

③ 구체화의 가능성과 비례성의 원칙: 일반적·규범적 용어의 사용이 입법기술상 불가피한 것이어야 한다. 즉 구체화의 가능성이 있음에도, 가치를 포함하는 일반적, 규범적 요소를 사용한 법률규정은 명확성의 원칙에 반한다. 또한 법익침해의 정도와 형벌의 정도 사이의 비례성도 고려되어야 한다. 따라서 침해되는 법익이 민주국가에서 필수적인 기본권인 때에는 그 자유를 보호하는 헌법상의 권리를 침해하지 않아야 한다

명확성의 원칙은 범죄의 결과, 즉 제재에 대하여도 명확한 규정을 요구한다. 즉 범죄에 대하여 어떠한 형벌 또는 보안처분을 과할 것인가가 명확하게 규정되어 있어야 한다. 그러나 절대적 형벌의 규정은 불가능하며, 형사정책적으로 바람직하지도 않다. 따라서 형벌은 그 종류와 범위에 의하여 특정될 것을 요구하는데 그친다. 즉 형벌의 종류와 범위(상한 및 하한)를 확정해 놓고 법관에게 양형의 기준(형법 제51조 이하)을 규정해 놓은 경우에는 명확성원칙은 준수된다고 보는 것이다. 이와 관련하여 절대적 부정기형금지의 원칙이 제재의 명확성요청과 함께 요구된다. 즉 부정기형이란 형의 선고 시에 기간을 특정하지 않고 그 기간이 형의 집행단계에서 결정되는 것을 말하는 바, 장·단기가 전혀 특정되지 아니하는 절대적 부정기형과 장기와 단기 또는 장기가 법정되어 있는 상대적 부정기형이 있다. 교육형사상에 따라 상대적 부정기형은 소년범 및 상습범에 대해 인정이 되며, 절대적 부정기형만이 명확성의 원칙에 반하는 것으로서 죄형법정주의원칙상 허용되지 않는 것으로 이해된다.

4) 유추금지의 원칙(lex stricta)

명확성의 원칙은 법률해석의 측면에서 유추의 금지를 요구한다. 여기서 유추(Analogie)란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 말한다. 유추의 금지는 법의 해석 적용자인 법관의 자의로부터 개인의 자유와 안전을 확보하기 위한 자유법치국가적 보장책의 하나로서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 핵심적인 내용을 이룬다.

☞아무리 명확한 형벌법규일지라도 그 해석과 적용에 관하여 자의가 허용된다면, 형벌법규의 명확성은 무의미하게 되고 자의에 의한 입법을 허용하는 것과 동일한 결과가 되기 때문이다. 따라서 범죄와 형벌을 규정하는 형벌법규는(국민의 자유와 권리를 가장 직접적으로 침해하는 규범이므로) 엄격하게 해석되어야만 한다.

유추금지의 대상은 어느 행위의 가벌성을 좌우하는 형벌법규의 모든 요소뿐만 아니라, 그 행위의 법률효과를 포함한다. 즉 각칙상의 구성요건뿐만 아니라 총칙규정에 대하여도 적용되며, 형벌법규뿐만 아니라 불법과 책임요소, 인적 처벌조각사유와 객관적 처벌조건, 형벌 및 보안처분을 포함한 모든 제재에 대하여 유추는 허용되지 않는다. 반면 피고인에게 유리한 유추는 허용되며, 소송법규정에 대하여도 원칙적으로 유추가 허용된다.

일반적으로 어떠한 법규도 해석을 필요로 한다. 그러므로 허용되는 해석과 금지되는 유추 사이에 경계선을 확정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그러나 형벌법규의 해석은 가능한 엄격하게 행해야 할 것이므로, 죄형법정주의에 반하는가 여부는 정당한 해석인가 유추해석인가의 구별문제로 이해하여야 할 것이다. 따라서 언어의 가능한 의미를 넘는 해석은 국민의 법률에 대한 예측가능성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라 해석에 의하여는 허용될 수 없는 자유로운 법창조로서 금지되는 유추라고 할 것이다.

형법에서의 해석은 다른 법역의 규범체계와 거기서 기준이 된 용어관행의 도움을 받는다(예컨대 물건의 개념, 타인성 등). 그러나 원칙적으로는 형법의 개념형성은 본래 고유한 것이므로, 형법조문의 해석에 있어서는 형법조문의 보호기능을 기준으로 해야 한다(예컨대 사람의 시기, 자녀의 적출성여부 등).

☞유추와 해석

우선 해석은 법규범이나 법개념의 적절한 의미내용을 명확히하고 이들의 의미파악에 국한하여 현재의 변화된 사회적 요청과 세계관에 법률을 적응시키는 목적을 갖는데 반하여, 유추는 법조문에 직접 적용되는 범위의 틀을 떠나 법률의 확대해석과 발전적 해석을 통한 법률상의 공백을 메우는데(법창조) 그 목표를 가지는 것이다. 그럼에도 불구하고 해석과 유추는 단지 그 원리와 그 기능에서만 구별이 가능할 뿐이다. 즉 방법적 관점에서 유사하며, 규범과 일정한 사안과의 관계를 나타냄에 있어 동일한 수단을 이용하고 있다.

해석의 방법

추상적인 형법은 해석에 의하여 비로소 구체적 사건에 적용될 수 있으므로, 형법의 적용을 위하여 해석을 필요로 한다. 법률해석의 방법에는 다음의 세 가지 방법이 있다.

㉮ 문리해석: 법률의 의미를 용어의 의미에 따라 해석하는 것. → 사기죄의 재물과 강제집행면탈죄의 재산은 용어가 다르기 때문에 의미도 다르다고 해석하는 경우.

㉯ 논리해석: 법률에 규정되어 있거나 특수한 의미로 사용되는 용어의 체계적 관련에 따라 논리적 의미를 밝히는 것. → 사기죄(제347조)와 절도죄(제329조)는 모두 재물이라는 용어를 사용하나 사기죄에서는 동산·부동산 및 재산상 이익을 포함하지만, 절도죄의 재물은 동산만을 의미한다고 해석하는 경우.

㉰ 목적론적 해석: 법률의 의미내용에 상이한 해석의 여지가 있는 경우, 그 규정의 발생사적 고려 하에 의미의 목적에 따라 해석하는 것. 주관적·역사적 해석방법과 객관적·목적적 해석방법으로 다시 나뉘어짐. 전자는 입법자의 의사에 따라 해석하는 것이고, 후자는 법규의 현재의 의미와 목적에 따라 해석하는 것. 목적론적 해석의 중점은 객관적·목적적 해석방법에 있으며, 주관적·역사적 해석방법은 이를 위한 하나의 자료로서 기능.

특히 문리해석의 한 방법으로서 확장해석이 인정되고 있다. 즉 법은 죽은 문자가 아니라 생활관계와 함께 발전하고 그 생활관계에 의미 있게 적응하려는, 살아서 발전하는 정신이기 때문에, 입법자가 제정한 법의 형식을 파괴하지 않는 한, 개별적인 사안에 있어서 법률의 의미와 목적에 따라 확장해석과 제한해석이 인정된다. 이 때 확장해석이란 법문의 의미와 내용을 문언상 가능한 의미 내에서 확대하여 해석하는 것을 말하는 바, 이 확장해석은 유추해석과 구별하는 것이 결코 쉽지 않다는 것이다.

5) 적정성의 원칙

원래 죄형법정주의원칙은 형식적 법치국가원리에서 출발하였다. 이러한 형식적 의미의 죄형법정주의는 국가에 의한 법률적 불법에 대하여는 아무런 의미를 갖지 못한다. 여기에서 법률의 내용이 헌법의 기본이념에 합치하여야 하고 내용 또한 적정한 법률이 없으면 범죄 없고 형벌 없다는 실질적 죄형법정주의원칙이 보장되어야만 한다.(독자적 죄형법정주의 내용은 아님. 오히려 헌법상의 비례성원칙 및 책임원칙에 따른 제한으로 이해하는 것이 타당)

실질적 죄형법정주의의 구체적 내용으로는,

국가는 형법을 중요하고 본질적인 헌법이념을 보호하기 위한 수단으로 사용하여야 한다. 「필요 없으면 형벌 없다」, 「불법없으면 형벌 없다」는 명제가 이를 의미한다. 따라서 실질적 의미에서 범죄를 사회적 유해성에 있다고 할 때, 이 사회적 유해성이 범죄와 형벌을 정하는 법률내용의 한계가 되며, 형벌규범은 사회와 개인의 이익보장을 위한 본질적 필요성이 있는 때에만 적용되어야 한다.

인간의 존엄과 가치의 존중을 요구하는 헌법질서는 형벌법규의 내용에 있어서 실질적 정의가 실현될 것을 요구한다. 따라서 형벌법규의 내용에 있어 범죄와 형벌 사이의 적정한 균형을 요구. 따라서 「책임 없으면 형벌 없다」는 명제는 이를 의미한다.

Ⅲ.형법이론

1.범죄론

1)범죄개념의 상대성

범죄의 개념과 관련하여, 우선 시간과 공간을 초월하여 보편타당하며 자연적인 범죄개념, 즉 절대적 범죄개념이 존재하는가에 대한 논의가 있어 왔다. 그러나 "법규범" 자체가 시간적·공간적 제한을 받는 상대적인 것이므로 범죄개념 역시도 상대적으로 파악할 수밖에 없다. 따라서 범죄개념은 일정한 규범과 관련해서만, 즉 실정의 형벌법규를 기초로 해서만 판단될 수 있는 상대적인 개념이다. 즉 한 국가의 법질서가 형법규범을 통하여 일정한 행위를 범죄로 규정한 것이 범죄라고 하는 것이 된다.

그렇다면 국가법질서가 규정하기만 하면 모두 범죄로 될 것인가 하는 의문이 제기된다. 범죄개념을 상대적으로 파악할 수밖에 없지만, 상대적인 개념의 절대화를 막기 위하여 이하에서 설명하는 실질적 범죄개념에 의한 비판과 내용보충이 끊임없이 요구된다고 할 것이다.

상대적 범죄개념의 전제하에서, 다시 실정법체계를 전제로 형법의 어떤 표지를 갖추어야 범죄가 성립하는가를 문제삼는 형식적 범죄개념과, 형법의 범죄규정과는 무관하게 범죄의 실질을 탐구하여 이를 기초로 실정형법에 대한 비판을 통하여 신범죄화와 비범죄화의 기준을 제공하고자 하는 실질적 범죄개념으로 나뉘어진다. 전자는 형법의 구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위가 범죄라고 정의하며, 이는 형법해석학의 연구대상이 된다. 반면 후자는 사회유해적이며 법익을 침해하는 행위가 범죄라고 정의한다. 따라서 사회에 유해하거나 법익을 침해하는 행위만이 범죄로서 금지되며, 그 위반에 대하여 형사제재가 가해질 수 있다고 한다. 이 때 실질적 범죄개념도 실정법체계를 전제로 하므로, 최상위의 법규범으로서의 헌법에 따른 가치선언이 실질적 범죄개념의 기준이 된다. 이러한 실질적 범죄개념은 형사정책학의 연구대상이 된다.

2)범죄론에대한 학설

앞에서 설명한 범죄는 항상 범죄자와 범죄행위(결과)로 구성된다. 따라서 범죄는 범죄자라고 하는 주관적 측면과 범죄행위(결과)라고 하는 객관적 측면으로 구성되며, 이들 양자는 불가분의 관계를 형성한다. 따라서 이들 주관적 및 객관적 측면 가운데 어느 요소를 범죄의 본질적 부분으로 강조할 것인가는 시대와 개인의 가치관 및 세계관에 따라 차이가 나게 된다.

☞주관과 객관의 다른 이름으로는 행위자와 행위, 행위자형법과 행위형법, 행위자지향과 행위지향, 의사와 결과 또는 내심과 결과, 내부적인 것과 외부적인 것 그리고 결정론과 비결정론 등이 있다.

① 객관주의 범죄이론

형법적 판단의 중점(기준점)을 범죄의 결과부분, 외부적인 범죄행위와 그에 따른 결과에 두는 행위주의 입장을 말한다. 이 견해에 따르면 형벌의 종류 및 경중도 결과라는 기준에 따라 결정된다. 즉 이 견해는 자유의사의 존재를 전제로 하는 개인주의적 계몽사상을 출발점으로 삼으며, 개인의 자유와 권리의 보장을 이념으로 삼는다.

☞ 자유의사는 각 개인에게 평등하게 존재하므로 형벌은 범죄행위(결과)의 양에 따라 결정되어야 하며, 형사책임의 기초를 외부적 범죄사실에 둠으로써 국가형벌권을 제한하여 개인의 자유와 권리를 보장할 수 있다는 것이다. 즉 이 이론은 중앙집권적 군주국가의 전단주의적 형벌권에 대항하기 위한 것으로 결과책임만으로도 충분한 인권보장이 된다고 이해하였던 것이다. 그러나 오늘날 책임의 주관적 귀속에 따라, 결과발생에 대해 행위자의 주관적 측면, 즉 고의·과실 없는 책임귀속은 허용되지 아니한다. 이러한 객관주의 범죄이론은 철저한 인권보장을 위한 원칙이라고 한다.

② 주관주의 범죄이론

범죄인은 특수한 성격의 소유자이므로, 범죄행위의 결과보다는 범죄자의 악성·사회적 위험성을 중시하여 형벌의 대상은 범죄가 아니라 범죄자라고 하는 이론이다. 즉 인간의 자유의사를 부정하는 자연과학적 결정론을 전제로 하여, 범죄는 범죄인의 반사회성의 한 징표에 지나지 않는 것이라고 하는(범죄징표주의) 자연과학의 발달에 따라 성립된 이론이다. 따라서 이 이론은 성격책임 또는 사회적 책임론을 주장하며, 형벌의 종류 및 경중도 범인의 악성 또는 사회적 위험성을 기준으로 결정된다고 한다.

☞그러나 이러한 주관주의 범죄이론은 심정형법을 근거지우기 위한 이론이 아니라, 행위결과에 따른 맹목적인 처벌 대신에 합목적적 처벌근거를 탐구하여 범죄예방에 기여하려 했던 이론이다. 단지 나치 등 전체주의에 의해 남용되었던 것이다. → 이 입장에서는 범죄를 유발한 행위자의 범죄적 악성을 치유·교정함으로써 사회위험성을 줄이고자 하는 교육형주의를 주창한다

③ 양 범죄이론의 형법해석상의 차이

객관주의와 주관주의 범죄이론은 범죄가 성립한 경우 객관적 요소와 주관적 요소 가운데 어디에 중점을 두어 판단할 것인가에 대하여 결론을 달리하는 것으로, 다른 요소의 전적 부정으로 나아가는 것은 아니다. 따라서 양이론에 따라 객관적 요소와 주관적 요소의 체계상의 위치는 달라지고 평가의 척도가 일반인인가(객관적인가) 아니면 행위자 자신인가(주관적인가)의 차이만이 존재한다.

☞그러나 고의나 목적과 같이 순수한 주관적 요소나 과실범에 있어서의 주의의무위반에 대한 기준 및 인과관계론과 같은 객관적 구성요건요소 또는 위법성요소의 영역에서는 객관주의와 주관주의의 대립이 나타나지 않는다. 그러나 착오론, 책임론, 미수론, 공범론 및 죄수론에 있어서 객관주의와 주관주의 범죄이론은 기준설정에 있어 견해를 달리한다. 역사적으로 객관주의는 형법의 인권보장적 기능수행에 기여했으며, 주관주의는 단체주의 또는 전체주의사상에서 유래한다. 그러나 객관주의범죄이론은 개인의 자유보장 중시함으로써 형법의 사회방위적 기능을 무시하였으며, 반대로 주관주의 범죄이론은 사회보호를 위해 개인의 자유보장을 위협할 우려가 있다는 평가를 받는다.

이상의 설명을 종합해 볼 때, 범죄는 객관적 요소와 주관적 요소의 결합이므로, 양 요소를 종합하여 판단하여야 하며, 현행 형법도 객관주의를 기본으로 주관주의를 고려한 절충적 입장을 취하고 있다. 즉 단순한 범의를 처벌하는 것이 아니라 「행위를 한 자」를 처벌하는 바, 이는 객관주의적 행위형법의 태도라고 하겠다. 그리고 예외적으로 예비·음모를 처벌함으로써 주관주의 요소를 가미하고 있으며, 형법이 기수와 미수를 구별하지만(객관주의 태도), 미수를 임의적 감경사유로 규정하고 있는 것(주관주의 요소)이 그러하다고 할 것이다.

2.형벌이론

1) 형벌의 의의와 목적

① 형벌의 의의

형벌이란 범죄라는 요건에 대한 법률효과로서의 형사제재를 의미하므로, 범죄요건이 법률에 따라 규정될 수밖에 없다는 상대적 범죄개념에 의해 형벌의 종류, 내용 및 정도 등 모든 형벌규정도 실정법률에 의해 결정될 수밖에 없다는 상대적 형벌개념에 만족할 수밖에 없다.

현행법상의 형벌은 2원주의 입장에서 (좁은 의미의) 형벌과 보안처분으로 구성되며, 형벌이 주된 형사제재이며, 보안처분은 보충적인 제재수단에 그친다. 즉 보안처분은 형벌에 대한 관계에서만 존재의미를 보유한다. 따라서 보안처분에 대하여도 정형성이 요구되며, 죄형법정주의원칙이 적용된다.

② 형벌의 본질

형벌은 범죄자에 대하여 법적 효과로서 부과되는 해악이며, 범죄행위 및 행위자에 대한 사회의 의식적 불승인, 즉 사회윤리가치에 반한다는 판단의 공식적인 선언을 의미한다.

③형벌의 목적

형벌의 해악속성으로 인하여 국가형벌권의 정당성에 대한 의문이 끊임없이 제기되어진다(범죄행위 및 행위자에 대한 사회윤리적 반가치판단의 결과로 심한 경우 사형(살인)이라는 극단적인 사회윤리적으로 반가치한 제재를 부과하는 경우를 생각하라). 이러한 형벌의 목적 또는 본질에 관하여 다음과 같은 견해들이 대립되고 있다.

2) 형벌론에 관한 학설

① 절대적 형벌이론(응보형론)

형벌의 정당화에만 주목하여, 범죄자에 대한 해악(고통)부과 자체로서 형벌은 가치를 가진다는 입장으로, 형벌은 스스로 자기목적성을 갖는다고 한다. 즉 자유의사를 갖는 인격체로서의 인간을 기초로 하는 개인주의·자유주의적 사상에 따라 형벌에 대하여 자기목적성 이외의 목적을 거부한다. 즉 형벌은 유책한 범죄행위에 대한 응보에 지나지 않는다고 하는 것이다(관념적·절대적 이론). 왜냐하면 인간은 그 자체가 목적일 뿐, 어떠한 경우에도 수단으로 전락되어서는 않되는 바, 형벌을 통한 목적추구는 의사결정의 자유를 갖는 인격체로서의 인간인 범죄자를 물건과 같은 수단으로 취급하게 되어 인간의 존엄과 가치에 반한다고 보기 때문이다(Kant 및 Hegel의 입장).

이러한 응보형론은 헌법이 보장하는 인간의 존엄과 가치의 보장에 충실한 이론이다.

응보형론은 자유의사를 전제로 하는 인격체로서의 범죄인은 자신의 책임한도 내에서만 형벌을 받게 될 것이므로, 책임형벌원칙에 부합하는 견해이다.

그러나 자기목적성을 갖는 절대적 형벌은 절대적 국가 또는 절대적 국가권력을 전제로 할 때에만 성립할 수 있는 견해이다.

그리고 응보형론은 형벌이 아무런 목적을 가질 수 없기 때문에, 범죄예방대책에 아무런 도움을 줄 수 없게 된다. 따라서 형사정책적으로 무력한 이론이다.

② 상대적 형벌이론(목적형론, 예방형론)

산업혁명에 따른 자본주의발전과 그에 따른 모순 그리고 자연과학의 발달에 영향을 받아 격증하는 범죄, 특히 누범, 상습범 및 소년범의 증가에 대응하기 위하여 형벌의 목적 및 정당성에 대한 비판적 재구성으로서 등장한 형벌이론이다. 이 이론에서는 형벌의 사회성·현실성·형이하학성·수단성에 중점을 둔다. 여기에는 다시 일반예방형론과 특별예방형론으로 나뉘어진다.

a) 일반예방형론

이 이론은 형벌을 일반인에 대한 위하(겁주기)로 이해한다. 즉 형벌부과를 통하여 원인적으로 잠재적인 범죄자를 범죄행위로 나아가는 것을 저지하고자 하는 것으로 설명한다. 따라서 형사입법은 일반인을 위하하는 것이며, 형벌집행은 이 위하의 진지성을 확인하고 강조하는 것이라고 한다. 즉 형사입법과 형벌의 집행을 통하여

소극적인 면에서는 범죄결심자에 대한 형벌위하를 통한 범죄예방의 일반효과를

적극적인 면에서는 형벌위하를 통한 사회의 규범의식의 강화효과를 가져온다는 것이다. 즉 일반예방이론은 형벌을 통한 위하로서 사회에 유익하고 선한 목적달성을 추구한다는 점에서 정당성을 갖는다는 것이다.

잠재적 범죄자에 대한 형벌위하를 통한 일반예방효과설명은 단순하며 설득력 있다. 또한 형벌의 합목적성을 장점으로 하는이론이다.

그러나 범죄인의 복잡한 심리를 무시하고, 형벌위하를 통한 규범의식의 강화도 경험적으로 증명되지 않는다.

인간의 수단화를 통하여 인간의 존엄 및 가치의 훼손우려가 있다.

b) 특별예방형론

형벌을 범죄자에 대한 영향력행사로 이해한다(범죄자결정론). 즉 형벌을 통하여 악성 및 사회에 위험한 범죄자를 개선·교화함으로써 재범방지와 개선불능자의 사회로부터의 격리를 통해 사회를 보호하는 목적을 갖는다고 한다.

v. Liszt를 대표자로 하여, 처벌받을 것은 범죄가 아니라 범죄자이며 형벌은 억압을 통한 예방이라고 한다. 즉 범죄자의 개선·위하 및 무해화의 작용이 형벌의 작용이라고 한다. 따라서 형벌은 더 이상 해악속성을 갖는 것으로 보지 않고, 범죄인에 대한 인도조치로 이해하며, 재범방지라는 합리적 목적을 추구한다. 이는 사회구성원의 공동책임을 인정하는 것을 전제로 한다.

그러나 국가와 사회가 범죄인을 강제적으로 (자신들의)사회규범에 적응시킬 권리의 법적 설명이 곤란하다.

재사회화이론의 확대는 국가의 강제교육장화를 초래하며,

국가형벌권의 자의적 확대위험이 있다.

그리고 형벌(인도조치로 이해하지만 범죄자에 대하여는 본질적으로 여전히 해악속성을 가지므로)은 신체 및 정신에 대한 2중침해로 되어 범죄인에게 가혹하다.

③ 합일(결합)이론

이상의 응보형론·일반예방형론·특별예방형론의 타협과 절충을 통하여 형벌의 목적 및 정당성을 이해하고자 하는 입장이다. 즉

형사입법단계에서는 일반예방의 위하효과를 지향하며,

재판단계에서는 정당한 응보를 지향하며, 범죄행위에 대한 법공동체의 불승인 및 법질서의 불가침성을 확인하고,

형벌집행단계에서는 특별예방의 재사회화(재범방지)의 목적을 지향하여야 한다는 것이다.

그러나 이러한 타협은 단지 기술적 설명에 불과하고 본질적인 형벌의 목적설명에 미흡하다. 또한 형벌의 위의 세 가지 목적들은 상호 충돌하는 가치이다. 즉 응징·비난이라는 부정적 방법을 통해 교화·개선이라는 긍정적 결과의 도출은 불가능하며, 일반예방과 특별예방도 독자적 논리를 갖는 것이다. 그리고 보안과 개선에 대한 형벌의 효과도 서로 상충한다(보안은 교도소 담장의 높이와 비례하지만, 사회복귀목적은 반비례 - 개방교도소제 - 한다).

그러나 형벌이론은 저마다 장점과 함께 결함을 갖는 이론이므로, 현실적인 형벌의 목적 및 정당성을 설명하기 위하여는 타협을 용인할 수밖에 없다.

3.보안처분이론

1) 보안처분의 필요성

예컨대 정신병자 또는 형사미성년자가 계속적으로 범죄행위를 하거나, 범죄행위의 위험성이 있을 경우에 형벌이라는 형사제재 수단으로는 한계에 부딪히게 된다. 즉 형벌은 책임을 전제로 하여, 과거의 범죄행위에 대한 해악이며, 책임귀속요건(고의·과실 등)을 필요로 한다. 즉 형벌은 과거의 범죄행위와 과거를 판단기준으로 하는 책임을 지향한다. 따라서 장래 범죄자의 인격발전이 고려될 수 없다.

반면에 책임귀속이 되지 않는 범죄자의 범죄행위로부터도 법익의 보호 및 사회의 보호가 요청된다. 즉 보안처분은 이러한 적극적 법익보호과제와 관련된다. 즉 형벌만으로는 적극적 법익보호에 충분치 않다는 현실적 이유에서 보안처분의 필요성이 인정된다. 이처럼 보안처분은 - 형벌과 달리 - 책임과 무관하게, 오직 행위자의 장래위험성을 기준으로 형벌의 법익보호 흠결을 보충하는 것이다. 이러한 보안처분은 공리주의사고 및 독일의 학파대립을 통하여 입법화가 이루어졌으며, 목적법으로서의 형법의 적극적 범죄저지기능은 형벌로서 부족하다는 점에서 도입된 형사제재이다. 결과적으로 보안처분은 행위자를 지향하는 - 결과로서의 행위가 아님 - 특별예방적 목적처분이다(형사정책적 합목적성).

2) 정당성

보안처분의 목적사상, 즉 범죄위험의 예방에 의한 법익보호의 필요성과 함께 범죄로부터 일반인을 보호하기 위한 형사정책적 합목적성으로 보안처분의 정당성이 근거 지워진다. 그러나 형사정책적 합목적성은 한계 지을 수 없는 것이므로 - 범죄인의 절대적 격리가 가장 완벽한 일반인보호의 실현이 될 것이므로 - 필요성과 형사정책적 합목적성만으로 보안처분의 정당성이 충족된다고 볼 수는 없다. 즉 필요성과 형사정책적 합목적성은 보안처분의 정당성에 관한 부분적 요건(필요적 요건)에 불과하며, 법치국가적 정형화(비례성원칙에의 구속)라는 또 다른 정당성요건을 갖추어야 한다. 즉 법치국가적 필요성(보충성)의 원칙 및 균형성의 원칙에 의해 보안처분의 정당성은 충족되어지므로, 보안처분의 정형화 및 최후수단성 그리고 헌법합치성이 요구된다

4.형법학파 대립

1) 고전학파(구파)

계몽철학의 개인주의·자유주의를 사상적 배경으로 한 형벌이론으로서, Kant나 Hegel의 응보형주의와 Beccaria와 Feuerbach의 일반예방이론이 범죄론으로서 객관주의와 결합하여 자유주의적 법치국가이념 아래 형성된 형법사상이다.

그 특징으로는 ① 모든 인간을 의사결정능력을 갖는 인격체로서 이해하며(비결정론), ② 책임의 근거는 바로 인간의 자유의사에 있고, 범죄인은 범죄를 통하여 도덕적으로 죄를 범했기 때문에 법적 책임을 지는 것이며(도의적 책임론), ③ 형벌은 해악과 고통을 내용으로 하며 사회일반인의 범죄방지를 목적으로 하고(상대적 응보형주의), ④ 형벌은 범죄행위(결과)와 균형을 요구하므로 부정기형이어서는 안되며 보안처분과는 엄격히 구별된다는 점이다.

2) 근대학파(신파)

19C 후반 산업혁명에 따른 자연과학적 방법론에 의하여 형법학을 실증적으로 연구하고자 한 형법이론으로서, Lombroso, Ferri, Garofalo 등의 실증주의 학자들에 의해 주장되었고, v. Liszt의 근대사회학파에 의하여 확립되어, Liepmann과 Lanza에 의하여 교육형이론으로 발전한 특별예방형론이 주관주의 범죄이론과 결합되어 이루어진 형법사상이다(사회학파 또는 실증학파).

그 특징으로는 ① 실증적 심리학의 입증에 따른 자유의사를 부정하고(결정론), ② 사회적 위험성을 갖는 범죄인에 대하여는 사회가 자신을 보호·방위할 필요가 있어 범죄인은 사회방위처분을 받아야 하며(성격책임 또는 사회적 책임론), ③ 형벌은 일반인에 대한 위하보다는 범죄인을 교화·개선하여 사회에 복귀시킴으로서 범죄를 방지함을 목적으로 하고(특별예방주의), ④ 형벌이 목적형·교육형이므로 부정기형이 인정되고 형벌과 보안처분은 성질을 같이한다(일원주의).

3) 신고전주의

형벌이론에 대한 결합설과 범죄이론에 있어서 객관주의와 주관주의의 결합은 학파논쟁에 관하여도 타당하며, 어느 한 주장이 절대적으로 타당하다는 결론에 이를 수 없게 한다. 즉 고전학파는 인간을 자유의사의 주체인 추상적인 인격자로만 보고 인과율에 의해 지배받는 구체적인 인간을 간과하였으며, 형벌과 보안처분의 개념상의 구분을 강조한 나머지 실질적인 동질성을 간과 하였다. 반면에 근대학파는 인간의 면은 강조하였으나 인간이 가지는 인격을 보지 못하였고, 형벌의 논리적 색채를 무시하고 형벌과 보안처분을 동일시한 잘못이 있다고 할 것이다. 인간의 자유의사는 자연과학적으로 입증될 수도 없는 것이며, 입증을 요하지 않는 규범적 전제이지만, 자유의사를 갖는 인간도 동시에 인과율의 지배를 받는다는 것도 부정할 수 없다. 따라서 형법도 고전학파의 이론을 기초로 근대학파의 주장을 고려하여 이를 개혁한 신고전주의에 따라 파악하여야 할 것이다.

Ⅳ.형법의 적용범위

1.장소적 적용범위

형법이 어떤 장소에서 발생한 범죄에 대하여 적용되는 가의 문제를 형법의 장소적 적용범위라고 한다. 장소적 적용범위에 관한 법률을 국제형법이라고 한다. 이에 관하여는 다음의 네 가지 입법주의가 있다.

1) 속지주의

속지주의란 자국의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의 국적을 불문하고 자국형법을 적용한다는 원칙을 말한다(국가주권사상, 정의 및 소송경제에 근거). 국외 운항중인 자국의 선박 또는 비행기 내에서 행해진 범죄에 대하여 자국형법을 적용한다는 기국주의는 속지주의의 특수 예에 해당한다. 속지주의는 국외의 자국민 보호의 결여 및 국외에서 발생한 범죄에 대한 형벌권의 행사할 수 없다는 단점이 있다.

2) 속인주의

속인주의는 자국민의 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를 불문하고 자국형법을 적용하는 원칙이다. 속인주의는 이중적 형벌권의 문제가 지적된다.

3) 보호주의

보호주의란 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여는 누구에게 의하여 어느 곳에서 발생하였는가에 관계없이 자국형법을 적용하는 원칙. 보호주의는 형법이 보호기능의 수행에 그치며, 입장이 다른 타국과의 마찰이 문제된다.

4) 세계주의

세계주의란 누가 어디서 누구에게 범한 범죄인가를 불문하고 문명국가에서 인정되는 공통되는 법익을 침해하는 범죄에 대하여 자국형법을 적용하는 원칙. 반인도적 범죄, 테러범죄 등 사회방위의 국제적 연대성 강조.

우리 형법의 태도

☞우리 형법의 태도

우리 형법은 속지주의를 원칙으로 하면서(형법 제2조, 제4조), 속인주의(제3조)와 보호주의(제5조, 제6조)를 가미하고 있다. 즉

속지주의의 원칙; 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용된다(형법 제2조). 북한도 대한민국의 영역으로 이해되며, 실행행위 또는 결과의 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 형법이 적용된다. 기국주의를 가미하여 속지주의를 확장(형법 제4조).

속인주의의 가미; 형법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인, 즉 한국국적인에게 적용됨(형법 제3조).

보호주의; 형법은 대한민국 영역 외에서 내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권·우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 제230조, 인장에 관한 죄 중 제238조의 죄를 범한 외국인에게 적용된다(형법 제5조). 또한 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 제5조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용된다(형법 제6조). 다만 이 경우 행위지의 법률에 의해 죄를 구성하지 않거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

외국에서 받는 형의 집행; 범죄로 인하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제7조).

2.인적 적용범위

형법이 어떤 사람에게 적용되는가의 문제가 형법의 인적범위라 한다. 형법은 장소적·시간적 효력이 미치는 범위의 모든 사람들에게 적용된다. 따라서 형법의 인적 적용범위는 예외적으로 그 적용을 받지 않는 사람의 범위에 관한 문제로 된다.

먼저 국내법상 예외가 되는 경우로는 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상 소추를 받지 아니한다(헌법 제84조). 그리고 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다(헌법 제45조).

다음으로 국제법상의 예외로는 국제법상 치외법권을 가지는 외국의 원수, 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 수행원에 대하여는 우리 형법이 적용되지 아니한다. 또한 대한민국과 협정이 체결되어 있는 외국의 군대에 대하여는 형법이 적용되지 아니한다(한미 주둔군지위협정

3.시간적 적용범위

1)의의

형법이 어느 때를 표준으로 하여 적용되는가, 즉 어느 때에 행한 범죄에 대하여 형법이 적용되는가의 문제를 형법의 시간적 적용범위라고 한다. 형법도 시행된 때부터 폐지될 때까지 효력을 갖는다는 점은 명백하다. 문제는 행위시와 재판시의 형벌법규에 변경이 있는 경우이다. 이 때 재판시법적용은 신법의 소급효를, 행위시법적용은 구법의 추급효를 인정하는 결과가 된다. 형법 이외의 법률에서는 신법적용이 원칙이다.

형법 제1조 1항에서 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」고 규정하여 행위시법주의를 원칙으로 선언. → 형법 해석상 행위시법주의와 재판시법주의의 대립은 형의 경중에 변경이 없는 경우에만 문제되므로 의미 없는 논쟁임. 행위시법주의도 피고인에게 유리한 경우는 신법을 적용하며, 재판시법주의도 소급효금지원칙이 적용된다.

즉 ① 행위시에 처벌법규가 없던 것이 후에 범죄로 규정된 경우, ② 행위시에 있던 처벌법규가 후에 폐지된 경우, ③ 행위시와 재판시의 처벌법규에 형의 경중에 변경이 있는 경우의 세 가지 경우가 문제된다.

2) 일반원칙

① 행위시법주의 - 소급효금지의 원칙 -

죄형법정주의원칙에 따라 소급입법은 금지되므로, 사후입법에 의한 처벌과 사후입법에 의한 형의 가중은 허용되지 않기 때문에, 행위시에 범죄가 아닌 것을 사후입법으로 범죄로 하거나 그 형을 가중시키는 신법은 적용될 수 없다. 형법 제1조 1항도 행위시법주의와 함께 이러한 소급효금지의 원칙을 선언하고 있는 것으로 해석할 수 있다.

② 행위시법주의의 예외

소급효금지의 원칙은 행위자를 위한 보호규범. 따라서 신법이 행위자에게 유리한 경우, 신법을 적용하는 것은 죄형법정주의와 관계가 없다. 즉 형의 경중에 변화 있는 때에는 경한 법을 적용해야 한다는 '경한 법 우선의 원칙'이 등장하였다. 이 원칙은 신법의 형이 경한 때뿐만 아니라 처벌법규 폐지의 경우에도 적용된다. 형법 제1조 2항은 「범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에는 신법에 의한다」고 규정하고 있으며, 형사소송법 제326조 4호에서는 이에 따라 범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에는 면소판결을 하도록 하고 있다.

3) 한시법의 문제

형법 제1조 2항과 형사소송법 제326조 4호에 의하여 범죄후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 신법을 적용하여 면소판결을 해야한다는 원칙과 관련하여 한시법이론이 문제된다.

① 한시법의 의의

한시법이란 유효기간이 정해져 있어서 미리 폐지가 예상되는 법률을 말한다. 한시법은 다시 형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 협의의 한시법과 협의의 한시법 이외에 법령의 내용과 목적이 일시적 사정에 대응하기 위한 것이기 때문에 유효기간이 사실상 제한되지 않을 수 없는 법령(예. 임시조치법, 계엄령 등), 즉 임시법을 포함하는 광의의 한시법으로 나뉘어 해석되고 있다(한시법의 추급효력(Nachwirkung des Zeitgesetzes)을 인정하는 경우에 소급효를 갖는 법률의 범위가 달라지는 실질적 의미를 가지며, 추급효력을 부정하는 경우에는 실질적 의미가 없게 된다).

② 한시법의 추급효문제

한시법의 실효 후에 한시법의 유효기간 중에 행해진 범죄행위가 적발되거나 또는 재판의 전제가 되었을 때, 이미 실효된 한시법의 효력을 추급적으로 인정하여 처벌할 수 있을 것인가의 문제이다. 우리 형법에는 독일형법 제2조 4항과 간은 한시법의 일반적 효력에 관한 규정이 없다. 특별규정이 있는 경우에도 문제되지 않으나, 특별규정조차도 없는 경우에는 추급효 인정여부가 문제된다.     a) 추급효인정설

i) 한시법은 일정기간의 준수를 목적으로 하는 법이므로 그 기간 중에 행한 범죄에 대해 추급효를 인정하여 처벌하는 것이 한시법의 본질에 합당하며, ii) 추급효를 인정하지 않는다면, 한시법의 유효기간 종료가 가까워지면 위반행위가 속출할 우려가 있으며, 의식적인 소송지연을 기도할 것이며, iii) 형법 제1조 2항의 경한 신법적용원칙은 범죄 후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하는 것이므로 한시법의 추급효인정과는 충돌하지 않는다는 근거로 한시법의 추급효를 인정하는 견해이다. ⇒ 보호적 기능을 중시

b) 추급효부정설

i) 독일형법 제2조 4항과 같은 특별규정이 없는 한, 형법 제1조 2항에 따라 한시법의 유효기간 경과도 법률의 변경으로 보아 추급효를 인정하지 않는 것이 죄형법정주의에 합치하며(형사소송법 제326조 4항에 따른 면소판결), ii) 위반행위의 속출이나 의식적 소송지연은 정책적 사유이지 형법적 이유에 해당하지 않으며, 특별한 위험이 예상되는 경우에는 명문규정을 두어 해결해야 할 것이라는 근거로, 특별규정이 없는 한 한시법의 추급효를 부정하는 견해이다(우리 나라의 다수설) ⇒ 보장적 기능을 중시

c) 동기설

한시법의 유효기간에 대한 입법자의 동기를 분석하여 i) 입법자가 법적 견해를 변경한 경우에는 추급효를 인정하지 않고, ii) 입법자의 견해는 그대로 있으나, 사실관계가 변화하였을 경우에는 추급효를 인정해야 한다는 견해이다(우리 나라의 판례 및 독일의 통설).

d) 결론

한시법은 대부분의 경우 형벌권의 특별한 형사정책적 고려에서 제정되는 특별형법이고 정치적 입법이므로 정형화의 요청이 더욱 크다고 할 수 있다. 그리고 형법 제1조 2항의 경한 신법적용의 원칙이 한시법의 경우에 배제되어야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다. 그리고 동기설에서 주장하는 바와 같이 입법자의 의사나 동기가 명확하지 않으며, 이는 해석자의 주관적 자의의 개입을 허용할 위험이 있을 것이다. 따라서 한시법의 추급효는 부정되어야 할 것이다. 따라서 추급효인정의 필요가 있는 경우에는 명문규정을 통하여 해결하여야 한다. 이는 한시법의 개념에 대하여도 보다 명확한 해결을 가져다 줄 것이다

4) 백지형법의 시간적 적용범위

① 백지형법의 의의

백지형법(Blankettstrafrecht)란 형법 제112조의 중립명령위반죄와 같이 일정한 형벌(형벌구성요건)만을 규정해 놓고, 금지의 구체적 내용(범죄구성요건)은 다른 법률이나 명령·행정처분·고시 등에 위임하고 있어서 나중에 별도의 보충을 받아야 하는 형벌법규를 말한다. 이러한 백지형법은 범죄구성요건인 금지의 구체적 내용의 신축적 적용이라는 필요에 의해 사용되는 입법방식이다.

② 시간적 적용범위의 문제

백지형법의 기본이 되는 형벌구성요건에는 변경이 없지만, 범죄구성요건을 보충규범의 개폐가 있는 경우에 i) 형법 제1조 2항의 '법률의 변경'에 해당하는가, ii) 만일 해당한다면 나중에 적발된 개폐 이전의 행위에 대하여 추급효를 인정하여 처벌할 수 있는가의 문제가 제기된다.     a) 보충규범의 개폐와 법률의 변경

보충규범의 개폐는 법률 전체(범죄구성요건 + 형벌구성요건)에 대한 변경이 아니라 범죄구성요건을 행정처분에 의해 변경하는 것에 불과하기 때문에 형법 제1조 2항의 법률의 변경으로 볼 수 없다는 견해가 있다. 그러나 백지형법의 본질이 행정처분(즉 위임입법에 의한 입법작용)에 의해 범죄구성요건이 정해진다는 것이므로, 백지형법의 존재 자체를 부정하지 않는 한, 보충규범의 개폐는 형법 제1조 2항의 '법률의 변경'에 해당한다고 하여야 할 것이다. 즉 명령·규칙과 같은 하위입법에 의한 법률변경은 백지형법의 특수성에 기인하는 백지형법 고유의 법률변경방법이라고 할 수 있다. 따라서 백지형법의 보충규범개폐는 형법 제1조 2항에 따라 가벼운 신법을 적용해야 한다(행위시법주의에 대한 예외).

b) 보충규범의 개폐와 추급효

백지형법의 보충규범의 대부분도 일시적 사정에 대처하기 위한 한시법적 성격을 띠고 있으므로, 보충규범의 개폐를 형법 제1조 2항의 법률의 변경으로 볼 때, 보충규범 개폐 전의 행위를 추급해서 처벌할 수 있을 것인가가 문제된다. 그러나 한시법의 추급효문제와 동일한 근거에서 추급효를 부정하는 것이 타당하다.